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1、商标的平行进口摘要：商标权产品平行进口是一个和知识产权有关的贸易问题，随着经济全球化进程的加快，我国进出口贸易中将越来越多的出现平行进口问题。文章从商标商标权和商标权产品平行进口的一般问题说起，通过对理论的分析，结合我国当前的客观实际和国外相关立法经验，就商标平行进口提出几点立法建议。关键词：商标平行进口；权利用竭原则； 地域性原则 Trademark Parallel ImportAbstract：The trademark rights product parallel import is one with the intellectual property rights related
2、trade question，along with economical globalization advancement quickening，in our country import-export trade more and more many appearance parallel import questionThis article mentions from the trademark trademark rights and the trademark rights product parallel import general question，through to th
3、e theory analysis，links to our country current objective reality and the overseas correlation legislation experience，proposes our country to the parallel import legislation suggestionKeywords：trademark parallel import; the principle of the right exhausting; regional principle目 录摘要3关键词3Abstract3Keywo
4、rds3一、商标权进口基本问题5(一) 商标平行进口的定义与特征5(二)商标权平行进口的两大理论5二、国际上有关商标平行进口的立法与司法实践6（一）TRIPS协定中的规定6（二）主要国家对待平行进口的态度与立法规定6三、我国在商标平行进口问题上的对策7（一）平行进口对市场产生的影响7（二）商标平行进口所涉及的法律法规8结 语10注 释10参考文献13一、商标权进口基本问题(一) 商标平行进口的定义与特征1商标平行进口的产生及其定义世界贸易自由化步伐的加快以及各国国际贸易资源优势上的差别，催生了商标领域内的平行进口问题1。其产生可以如此描述：经商标权人许可而带有其商标的商品被投放市场后，任何转售
5、都不再构成侵犯商标权，但是经商标权人许可在甲国出售的某批商品被转售到乙国后，商标权人在乙国取得了同样商标注册，这批商品(被转售的商品)在乙国带有该商标出现在市场上，显然未经商标权人许可。这就出现了商标的平行进口。平行进口又称“灰色市场”，是基于知识产权的地域性而产生的特殊问题，只存在于知识产权领域。我国的学者对其定义有一定的差别，有些学者的定义是：一国未被授权的进口商“未经商标权人许可，进口并出售带有相同商标的商品”2。还有学者将其定义为：在外国商标权人授权国内商标被许可人(以下简称代理商)使用其商标制造或经销其特定商品的情况下，其它未经授权使用其商标的国内经销商(以下简称非代理商)通过外国商
6、标权人或第三人合法进口外国商标权人或其授权厂商制造或销售的同牌名商品并在国内销售，从而形成代理商与非代理商在国内市场因商标正面竞争的现象，对此现象称为平行进口3。笔者认为，所谓平行进口是指在国际贸易中，当一项知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权权利人或者独占许可证持有人的许可，第三人所进行的进口并销售知识产权产品的行为，其涵盖商标、专利、版权等领域4。商标权的平行进口是指同一商标权人（或其被许可人）就同一商标在两个或两个以上国家（或地区）同时享有商标权的情况下，某第三方或商标权人（或其被许可人）将其在其中某一国合法使用该商标生产、制造或拥有的商品投放其中另一国的商业行为5。2商标平行
7、进口的特征及方式 商标平行进口主要有以下特征：第一，平行进口的商品是合法购得的，而不是通过非法渠道获得的。第二，平行进口商品是正牌商品而不是假冒伪劣商品。第三，平行进口商品的商标已经获得进口国的保护。第四，该商品已经在国际上销售，平行进口商所进行的是一种转销或分销的行为。第五，平行进口行为没有得到进口国商标使用权人的授权或许可。在国际贸易中，商标产品平行进口的形式大致包括：甲国商标权人将其在乙国的商标权转让给乙国的制造商或销售商，第三者从乙国或从其他渠道将有关的商标产品进口到甲国。甲国的商标权人授权乙国代理商在乙国独家销售，第三者从甲国或从其他渠道将有关商品进口到乙国。商标权人分别在甲乙两国获
8、得了同一商标注册，取得商标权，并且制造销售产品，第三者从其中一国将该商标产品输入到另一国。 (二)商标权平行进口的两大理论 商标平行进口中存在两大对立理论，即“地域性(territoriality)理论”和“权利穷竭(the exhaustion of rights)理论”。权利穷竭的普遍性理论认为：只要商标权所有人或被许可使用人曾经同意将标有其商标的产品投入市场，那么该商标权所有人及被许可使用人就丧失了对他的控制，其权利已经用尽，任何人合法取得该批商品后再如何转销，商标权人无权干涉6。地域性理论认为：商标在哪国注册，其所有人的独占权利就应该在哪国受到法律保护。因此，未经所有人或被许可使用人同
9、意的平行进口是对进口国商标权人权利的侵犯；而且，商标权根据每一国家的商标法而成为一个独立的权利存在，其合法作用除了标示商品的来源及其信誉外，在不同的国家事实上具有不同的意义7。特别是商标使用权发生域外转让时，商标权代表着被许可使用人开发出的独立信誉，为了建立这种信誉，被许可人作出了额外的努力，付出了相当的费用以保护这种独立的信誉，这就是商标地域原则之所以产生的基础。平行进口无疑将使被许可人的这种独立的权利利益受到损害。支持平行进口观点者认为，根据权利穷竭原则，商标权人自己或许可他人将商标产品投放市场后，无权对这些商品的继续流通进行控制，任何销售和在销售，无论发生，在国内还是国外都不构成对原商标
10、权人专有权的侵犯。而反对平行进口者认为，各国的知识产权具有地域性，权利人在不同国家取得的知识产权保护是独立的，在一国销售商标商品并不导致进口国商标权的权利穷竭，平行进口侵犯了商标权人的进口国的商标权8。二、国际上有关商标平行进口的立法与司法实践 （一）TRIPS协定中的规定1.与贸易有关的知识产权协定简称TRIPS，是乌拉圭回合多边贸易谈判的最后文件之一。其第2条1款规定“各成员应遵守巴黎条约（1967年）第1条至第12条和第19条规定”，包括商标权权利独立原则；同时，TRIPS第16条1款又规定“注册商标的所有人有排他的权利以阻止一切第三者在未经其同意的情况下，在交易中相同或类似货物或服务上
11、使用与其注册商标货物或服务相同或相类似的标志，以造成混淆的可能。如将相同标记用于相同商品或服务，则应推定已有混淆之虞”9这里，“一切第三者”似乎应包括平行进口商，即平行进口货物与商标权人的进口货物发生混淆的，可依据TRIPS规定追究平行进口商责任。但TRIPS第6条关于权利穷竭的条款则规定：“在符合上述第三、四条（国民待遇与最惠国待遇条款-作者注）的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题”10。实际上，因各国在平行进口问题上无法达成一致意见，TRIPS避开了这一难题，而将问题留给了各国去自行解决。2. 保护工业产权巴黎公约（Paris Con
12、vention for the Protection of Industrial Property ，1883年3月20日在巴黎签订，1967年7月14日在斯德尔摩修订）不仅约束每一缔约国（各缔约国组成了一个保护工业产权联盟11，常称为巴黎联盟），而且约束世界贸易组织的成员国12，但其对平行进口问题的合法与否并未直接提到。公约第六条规定了同一商标在不同国家所受保护的独立性，即“在本联盟一个国家正式注册的商标，与本联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，相互独立”13，也就是商标权的“权利独立原则”。本原则和条款是否可以推导出商标权国际权利穷竭和平行进口应被禁止，显然并不明显14。（
13、二）主要国家对待平行进口的态度与立法规定各国或地区从自身利益出发，对商标平行进口问题作出了不同的规定，即使是在同一国家，其立场也不是一成不变的，他们在实践中通常要综合考虑各种因素。1美国。美国法院对商标商品平行进口并没有一个明确的立场。1992年以前美国的司法实践是赞成平行进口的，但是1992年后情况有所变化，如1992年关税法案第1526条规定：“除非在进口时候得到商标所有人的书面同意，否则任何外国制造的商品进入美国均为非法，如果这种商品或标签、记号、印刷、包装或容器上载有为美国公民或在美国建立或组建的公司联合体拥有的商标，或居住在美国的公民在美国商标局注册的商标”15。单从这一法案的内容看
14、，美国的立法是禁止平行进口行为的，但有些州规定当平行进口商履行了相应义务如披露或通知等，允许其平行进口，且美国海关条例第133条、21条C款还规定了关税法第1526条的三种例外情况，即(1)外国商品的商标和美国的商标为同一自然人或法人拥有；(2)外国商标所有人与美国国内商标所有人是母子公司关系或其它共同控制关系；(3)在外国生产的商品上标有经美国商标所有人授权使用的注册商标16。另外，美国海关服务处在外国商标拥有者与国内商标拥有者是相同或有关联的情况下，也允许商标商品平行进口。造成美国对这一问题不确定性的原因就是他们考虑了其它很多因素，例如商标权人和被许可人生产的商标是否具有独立的特性，外国制
15、造商和美国商标拥有者之间的关系等，但无论何种态度出发点都是适本国之需、为本国之利。2韩国。韩国法律明确将平行进口列为商标的侵权行为，1973年商标法第36条2款规定，以把与他人注册商标相同或相类似商标使用与其指定商品相同或相类似商品为目的，或以让别人使用为目的而进行交付、销售或伪造、仿制、携带之行为均视为商标的侵权行为17。但是，1995年韩国的态度发生了转变，允许特定情况下的平行进口，起因是LEVIS 和TAYLORMADE商标权案18。许多人对此案的处理提出了疑问，他们认为应有商标法的适当解释和基于穷竭理论允许商品平行进口。于是，韩国政府也决定做出新的规定，1995年10月19日修改了海关法中有关管理侵犯知识产权产品的规定，决定从1995年11月1日起有限地允许平行进口19。允许带有外国相应商标的真货平行进口。条件是该商标是在外国商标权人的授权下贴在货物上的且必须符合下列条件之一：外国与本国的商标持有人为同一人或在本质上为同一实体，例如共同所有、共同控制或代理关系；国内商标所有人授权一个在商业上有上述关系的被许可人以当地独占许可，但排除被许可人仅仅从事国内生产和销售商标货物的情况。总之，是否允许平行进口的关键是外国与国内商标持有人间的关系，一个无关的外国商标持有人则可能被韩国禁止平行进口其商标产品20。3英国。英国的商标法第4条第3
