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1、 我国洗钱犯罪问题研究（1989） 一 引言洗钱通常是指将非法所得的财物予以合法转化的过程及手段，在法律属性上是指掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪收益的来源和特性并且使之合法化。洗钱行为在国际上的官方定义最早来源于1998年的联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约（即维也纳公约）第3条内容，“明知财产来源于麻醉药品或精神药品的犯罪，为隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、相关的权利或所有权，而故意转换或转移该项财产”。维也纳公约的目的在于要求缔约国将涉毒品犯罪的赃款“漂白”行为予以犯罪化，因此在条约规定上采用了列举式方法规定各种洗钱行为方式，这种立法方法与其说是对洗钱行为下定义，不如
2、说是对洗钱行为的一种描述性规定。虽然易于理解、具有较强的操作性，但是从概念的角度来看不具有周延性，术语的抽象概括性较弱，难以涵摄新技术手段下派生出的新型洗钱方式。就洗钱行为的内容而言，它主要是指通过一切手段改变非法收入的性质，从而使其在表面上具有合法属性。根据英格兰与威尔士注册会计协会关于识别与处理洗钱指南的规定，洗钱主要包括三个阶段：放置阶段（placement stage），即行为人通过物理性手段人为处置非法所得的收益；离析阶段（layering stage），行为人通过制造复杂、多层次的结构性交易，将非法收益与来源彻底分离，意图掩盖审计线索和资金的真实所有人；混同阶段（integrati
3、on stage），通过上述各种“漂白”行为将非法资金呈现出合法资产的外观表征。通常情况下，一旦非法收入的性质在离析阶段成功被剥离，它将在混同阶段与合法收益被并入同一资产池而成为正规资本投资的来源。1二 我国洗钱犯罪的立法沿革洗钱犯罪在我国法律上是一个“舶来品”，它是我国改革开放后参与国际市场竞争、加入国际组织之后产生的一项国际责任，从这一层面来说，我国的洗钱犯罪实质上是将国际义务予以国内法转化过程中的产物。总而言之，我国反洗钱立法经历了三个阶段。（一）第一阶段：19891997年我国改革开放之前奉行的是高度集中的计划经济政策，商品与金融资本交易受到国家严格的管控，国际贸易与交流渠道闭塞，通过
4、银行账户及金融产品来大规模转移非法所得并不现实。除此之外，作为传统洗钱犯罪常见的上游犯罪，如恐怖活动犯罪、金融诈骗犯罪及走私犯罪等，在我国当时并不多见，基于此，我国在79刑法中并没有规定洗钱犯罪。然而，改革开放之后，随着国际交往的日益频繁，洗钱行为及其问题日益凸显，立法层面也开始关注并做出回应。1989年12月4日，第七届全国人大常委会第九次会议批准了联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约（1988年联合国通过），这也成为我国国内最早的关于洗钱犯罪的国际约束。次年，我国颁布了关于禁毒的决定，从国内立法的层面首次规定了有关毒品犯罪的洗钱行为，其中第4条第1款规定：“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒
5、品或犯罪所得的财务的，掩饰、隐瞒、出售毒品获得财务的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或管制，可以并处罚金。”这也成为我国最早的洗钱犯罪立法。经过几年的司法实践后，1994年最高人民法院对关于禁毒的决定第4条的适用条件与标准予以进一步明确，颁布了关于禁毒的解释并将关于禁毒决定中第4条第1款规定为独立的犯罪，即“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。最高人民法院以司法解释的方式指出，该罪是指明知出售毒品所得的财物而通过金融机构中转、投资等方式，掩盖其非法性质和来源，或者明知是出售毒品所得的财物而有意向司法机关隐瞒其非法性质和来源的行为。（二）第二阶段：19972001年1997年刑法修订后，我国
6、首次将洗钱犯罪单独作为一个罪名放入刑法典之中，即191条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人
7、员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”与关于禁毒的决定相比，97刑法所规定的洗钱犯罪主要有以下几点进步：第一，扩大了上游犯罪的范围，使洗钱犯罪的法网更加严密，97刑法根据当时经济发展新形势，将洗钱的上游犯罪由涉毒犯罪扩展到黑社会性质组织犯罪及走私犯罪；第二，进一步明确了本罪主观构成要件的内容，囿于当时知识条件与刑法理论发展水平，1990年关于禁毒的决定对洗钱犯罪的主观构成要件规定得较为粗糙，在法条规定上没有严格区分主观心态与犯罪意图，而是将二者合并为一个主观心态来处理，而97刑法则明确区分了本罪的主观心态与行为目的，从而为界定犯罪提供了更为明确的客观标准；第三，在立法技术上，97刑法更为先进，采用
8、了概括加列举的方式，在对洗钱行为进行总体界定之后，列举了5种常见的洗钱行为模式。（三）第三阶段：2001年至今2001年12月，全国人大常委会通过刑法修正案（三），其中第7条对刑法第191条的洗钱罪做出了修改，修改内容扩充了上游犯罪的范围，将恐怖活动犯罪列入上游犯罪之中，并在单位犯罪的那一款里增加了一个档位的法定刑规定。此次修改主要是为了回应当时国际社会反恐的呼声，即通过国内立法将联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约下的国际责任予以落实，希望通过立法从资金源头上切断对恐怖主义活动的资助。除此之外，2006年6月，全国人大常委会通过刑法修正案（六），再次对洗钱罪进行修订，本次修法在原有洗钱罪的
9、基础上继续扩大了洗钱犯罪上游的犯罪范围，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪增入上游犯罪之中。由此形成了我国现有的洗钱犯罪格局，目前刑法第191条所规定的7类洗钱犯罪上游犯罪共包含90多个罪名，此次修改一方面是回应经济犯罪下产生的大规模洗钱活动，另一方面是回应联合国反腐公约中的责任。另外，我国在行政立法上关于反洗钱的规定与刑法共同构筑了反洗钱的法律规制体系。其中，反洗钱法与中国人民银行颁布的行政法规弥补了刑法规制滞后、预防性不足的缺陷，从资金运作的前端开始监控，有效地遏制了行前行为。例如，我国反洗钱法在洗钱上游犯罪的规定上突破了刑法的既有范围，使上游犯罪范围包括但不限于刑法第19
10、1条法定的七种类型，为日后增加新的上游犯罪留下了较大的空间；明确规定了金融机构工作人员及相关部门监管人员的预防、监控职责，例如建立健全客户身份识别制度、客户资料和交易信息保存制度，大额交易、可疑交易及结构性交易报告制度等。另外，在反洗钱法颁布之前，中国人民银行出台的三部行政法规就在弥合刑法前端监管不足的问题上起到了积极的作用：其中，金融机构反洗钱规定在反洗钱的责任主体方面将当时国内几乎所有的金融从业机构囊括其中，包括商业银行、政策性银行、有储蓄业务的信用合作社及邮政储蓄部门、信托投资公司、财务公司及外资金融机构；在洗钱的上游犯罪中，该规定采取了一种开放立法模式，为反洗钱上游犯罪的增设留下法律适
11、用空间，使得贪污受贿、金融诈骗等当时没有被规定入刑法的犯罪所产生的非法受益处置行为可以受到规制。人民币大额和可疑交易报告管理办法在银行业系统内建立了人民币大额和可疑交易的报告制度，金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法则建立了外汇资金的大额和可疑交易报告制度。这两个规定从反洗钱的查处实践出发，从交易的金额、频率、流向、用途、性质等方面来检测异常情形的人民币及外汇支付交易。三 洗钱罪构成要件的问题（一）上游犯罪行为人在洗钱罪中的正犯问题洗钱罪的主体问题由来已久，其主要争论焦点在于刑法第191条规定的洗钱罪是否适用于实施上游犯罪的行为人？由此，理论界与实务界也形成了两种对立的观点，一种观点认为
12、基于洗钱罪上游犯罪的严重性，上游犯罪行为人所实施的掩饰、“漂白”非法所得行为应当构成洗钱罪2；另一种观点则是基于“事后不可罚的理论”，认为洗钱罪的主体只能是上游犯罪分子以外的人。1.上游犯罪行为人不能成为洗钱罪的正犯“否定说”目前主要有两种理论支撑。第一种理论是基于“事后不可罚理论”发展而成的。该理论认为上游犯罪的行为在犯罪既遂后对非法所得进行掩饰、转移等“漂白”行为是犯罪的一种自然延伸，虽然侵犯了不同于上游犯罪的其他法益或利益，但是此种行为的实施按照社会经验来看属于上游犯罪行为的必然结果，而要求行为人防止此行为的发生缺乏期待可能性。同时，由于实施上游犯罪的行为人已经因上游犯罪受到刑法的惩罚，
13、就不宜再受到作为下游犯罪的洗钱罪的惩罚，否则有违“禁止双重惩罚”原则。因此，上游犯罪的主体实施相关洗钱行为，仍是一种不可罚的事后行为，不能再独立构成洗钱罪。另一种理论基于罪刑法定原则。持该立场的学者认为，从立法论上来说，将“自洗钱”规定为洗钱罪或许更合适，但在解释论上，只能在刑法条文规定的范围内确定行为主体范围。刑法第191条规定的“明知”，表明了洗钱者并非上游犯罪行为人，另一方面，刑法第191条规定的“提供”“协助”等概念，本身就说明本罪行为仅限于“帮助”他人洗钱，而自洗钱排除在外。3另外，还有学者从体系性解释的角度对洗钱罪法条进行解释，从刑法第191条所列举的前四项常见洗钱行为方式来看，“
14、提供”“协助”等行为方式均属于为他人隐瞒、“漂白”赃款来源性质提供便利，由此可见这四项行为只能由上游犯罪以外的人来实施。至于第5项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”这一行为方式，虽然没有明确的“协助”“帮助”等措辞，但主要是指行为人将犯罪分子的违法所得及其收益，以投资、购置不动产、房贷等各种方式用于合法的经营、使用，再从中获取收益或转让、出售，从而隐瞒其违法所得的真实来源和性质。4刑法第191条第1款第5项从语义学的视角来看，是对前项行为方式的一种总括性归纳，其作用在于兜底那些与前四项行为性质相似、危害性相当，但没有被立法予以具体化描述的洗钱行为。它与前四项行为属于“总
15、分”的关系，但是在行为方式与行为性质上具有同质性，因此，无论法条如何表述，在语义的解释上不能偏离“帮助”“协助”的辅助性质。基于此，该观点认为洗钱罪的主体只有上游犯罪以外的其他人才能构成。2.上游犯罪行为人可以成为洗钱罪正犯肯定说的学者认为，“事后不可罚”理论的思想基础在于赃物罪所涵摄的处分赃物行为可以被上游犯罪的构成要件予以评价，其伴随在上游财产犯罪的事后处分行为之内。基于此，在判断某个行为是否属于“不可罚的事后行为”时应当遵循一个标准，即该行为能否为上游犯罪的构成要件所包含且没有引起新的法益损害，如果引起新的法益损害的财产处分行为不能被上游犯罪所包含，那么该行为不能适用“事后不处罚”理论，
16、而应当被独立评价。5但是笔者认为，虽然广义的洗钱犯罪包括传统的赃物罪，但是我国刑法第191条的洗钱罪在行为构成及法益保护上都不同于传统的赃物犯罪，对上游犯罪行为所实施的洗钱行为的定性问题，应当根据洗钱的特殊性以及与上游犯罪的互动关系来予以重新审视。首先，洗钱罪所保护的是双重法益，即该行为不仅妨害了司法机关对犯罪行为及其赃物的追踪，而且还在处理赃物的过程中直接侵害了国家的金融管理秩序。而该行为所造成的新的法益侵害是不能被所有上游犯罪行为，如毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等所包含的，其行为也不能在这些上游犯罪的构成要件内予以一并评价。在这种情形下，洗钱犯罪并非上游犯罪事后赃款处分行为的一种自然延伸，而是一个具有独立评价意义的新的法益侵害行为，而由上游犯罪人实施的事后洗钱行为应当单独
