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1、中国法制史中国法制史 2 * 第一讲 导 论 在历史和文化中寻求法的印迹 3 * 記事者也。 从又持中。中，正也。 说文解字 4 * 象手持简形 说文古籀补 5 * 人们创们创 造自己的历历史，但他们们并 不随心所欲地创创造，并不是在他们们 选选定的条件下创创造，而是在直接碰 到的、既定的、从过过去继继承下来的 条件下创创造。一切已死的先辈们辈们 的 传统传统 ，像梦魇魇一样纠缠样纠缠 着活人的 头脑头脑 。 马马克思：路易波拿巴的雾雾月十八 6 * 一、概念一、概念 中国法制史主要探究中国法律的起源及其 历历史沿革，以及其赖赖以存在的社会、经济经济 、政治、文化等方面的历历史背景，揭示当 前
2、法律的制约约因素及路径依赖赖，为为当下的 法律提供权权威的规则规则 渊源。 7 * 二、价值二、价值 求真价值 理性地研究法律在很大程度上就是理 性地研究历历史，因为为没有历历史，我们们无以 知晓规则晓规则 的精确范围围，因而历历史必然成为为 法律研究的一部分。 8 * 史鉴价值史鉴价值 史者记记述人类类社会赓续赓续 活动动之体相， 校其总总成绩绩，求得其因果，以为现为现 代 一般人生活之资鉴资鉴 也。梁启超 现现在的行动动不仅预仅预 示着将来，而且依 据于过过去；如果忽视历视历 史，就难难以采 取明智的行动动。英汤汤因比 9 * 古之糟魄，可以为为今之精华华。非贵贵糟魄而 直以为为精华华也，
3、因糟魄之存，而可以想见见 精华华之所出也。古之疵病，可以为为后世之 典型。非取疵病而直以之为为典型也，因疵 病之存，而可以想见见典型之所在也。 （清）戴震 法史学不仅仅要“彰往”，不能让让法律的历历史 湮没，要“藏往”法的历历史记忆记忆 ；而且还还要 “察来”，知道人类类怎样样借助使人类类的生活 比过过去更好。法史之“有用”，亦在于此。 10 * 精神价值精神价值 后汉书汉书 ：“獬豸，神羊，能 辨别别曲直，楚王尝获尝获 之，故以 为为冠。” 11 * 灋 说说文解字说说：“灋，刑也。平之如水， 从水。廌所以触不直者去之，从廌去。” 12 * 国际学术交流价值国际学术交流价值 改革开放前曾经经
4、召开过过三次“中国法制史的 国际际研讨讨会”，都没有邀请请大陆陆学者。 张张晋藩：“如果我们们的后代，到外国去学习习 中国法制史，岂岂不是我们们的罪过过!” 13 * 三、中华法系的特征三、中华法系的特征 薛允升的总结 德主刑辅辅 礼法结结合 经义经义 决狱狱 14 * 林咏荣的总结林咏荣的总结 法律与道德混同 法律与命令相等 公法与私法合一 15 * 杨一凡的总结杨一凡的总结 礼法结结合 以民为为本，抑强扶弱 天下为为公，义务义务 互付 追求和谐谐，重视调视调 解 家族主义义，家国一体 16 * 郝铁川的总结郝铁川的总结 法典的法家化 法官的儒家化 民众意识识的鬼神化 17 * 儒家思想影响
5、，礼法结合儒家思想影响，礼法结合 18 * 受儒家仁政思想影响，形成德主刑辅辅 的立法指导导思想 受儒家三纲纲学说说影响，法律内容上维维 护护皇权权、父权权和夫权权 受儒家天人合一、阴阳五行思想影响 ，司法上形成春秋决狱狱、虑虑囚、大赦 和秋冬行刑等制度 19 * 家国同构，家族本位家国同构，家族本位 “修齐齐治平” 家国相通 家庭关系对对法律的影响 法的家族、血缘缘、伦伦理特征 20 * 中国传统法律文化伦理特性：重家族、重血缘、重伦理。 主要表现： 1、严格君臣、父子、兄弟、夫妻、尊卑、 长幼、贵贱、上下的等级秩序； 2、在家庭制度上：确认认家长长的特殊地位， 拥拥有财产权财产权 、主婚权
6、权、教诫权诫权 ； 3、在法律上：无辜者因家族关系受株连连，有 罪者以家族原因而减免刑事责责任；家族内部 亲亲属相犯行为为，因伦伦常关系而加重或减轻轻。 4、具有伦伦理法性质质的家法族规规因国家 的认认可，作为为国家法的补补充而盛行于民间间。 （战国楚王子午升鼎） 21 * 崇尚仁恕，减轻讼累崇尚仁恕，减轻讼累 提倡教化 “己欲立而立人，己欲达而达人” “己所不欲,勿施于人” 追求“无讼讼” “讼讼，有孚窒惕，中吉，终终凶” “听讼讼，吾犹人也，必也使无讼讼乎” 22 * 山东曲阜孔庙 忍讼歌 事宜忍耐莫经经官，人也安然己也安然。 听人挑唆到衙前，告也要钱诉钱诉 也要钱钱。 差人奉票又奉签签，
7、锁锁也要钱钱开也要钱钱。 行到州县细盘县细盘 旋，走也要钱钱睡也要钱钱。 约邻约邻 中证证日三餐，茶也要钱钱烟也要钱钱。 三班人役最难难言，审审也要钱钱和也要钱钱。 自古官廉吏不廉，打也要钱钱枷也要钱钱。 唆讼讼本来是奸贪贪，赢赢也要钱输钱输 也要钱钱。 听人诉讼诉讼 官司缠缠，田也卖卖完屋也卖卖完。 食不充足衣不全，妻也艰难艰难 子也艰难艰难 。 始知讼讼害非浅鲜鲜，骂骂也枉然悔也枉然。 23 * 制定法与判例相结合制定法与判例相结合 重视视成文法的制定 律令法体系 司法实实践中适用“例” “例”的逐步完善 法律的稳稳定性和灵活性结结合较较好 24 * 援法定罪与比附类推互补援法定罪与比附类
8、推互补 思想：律法断罪，皆应应引律令正文。若无 正文，依名例断之。其正文名例所不及， 皆不论论。 制度： 诸诸断狱狱皆须须具引律令格式正文，违违者笞 三十。 诸诸断罪而无正条，其应应出罪者，则举则举 重 以明轻轻，其应应入罪者，则举轻则举轻 以明重。 25 * 强调调天理、人情、国法三者的和谐统谐统 一。 天理：即三纲纲五常，是国法的指导导思想； 人情：其内涵是重血缘缘、重伦伦理、重亲亲情； 执执法原情：情理兼顾顾，情法兼容；舍法用情，法顺顺人 情；原情定罪，论论心定罪（亲情法律化：复仇，杀人移乡，存留养亲 ，五服制罪法） 典型史料(宋)明公书判清明集： “法意、人情实同一体。徇人情而违法意，
9、不可也； 守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间， 使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。” 26 * 法律文化一元多层次法律文化一元多层次 大一统统的政治格局 调调整少数民族的法律 少数民族法制的输输入 多民族法制的融合 大量乡规乡规 民约约的存在 27 * 四、参考书目四、参考书目 （一）程树树德：九朝律考 （二）蔡枢衡：中国刑法史 （三）瞿同祖：中国法律与中国社 会 （四）费费孝通：乡乡土中国 （五）梁治平：寻寻求自然秩序中的 和谐谐 28 * （六）美黄宗智：清代的法律、社 会与文化：民法的表达与实实践 （七）美布迪、莫里斯：中华华帝国 的法律 （八）美孔飞飞力：叫魂 （九）
10、美黄仁宇：中国大历历史 （十）日滋贺贺秀三：中国家族法原 理 29 * 第二讲 中国法制的萌芽期 （夏商西周的法律制度) 30 * 一、中国法律的起源一、中国法律的起源 （一）关于中国法律起源的不同说法 黄帝说说 尧尧舜说说 夏代说说 商代说说 31 * （二）中国古代法制的生成环境（二）中国古代法制的生成环境 疆域辽阔辽阔 ，封闭闭的内陆陆自然环环境 男耕女织织，自给给自足的小农经济农经济 以家庭为为本位的宗法等级级社会结结构 统统一国家和中央集权权的政治体制 重伦伦理义务义务 的文化传统传统 32 * （三）我国法律起源的路径（三）我国法律起源的路径 左传传： 国之大事，在祀与戎。 国语语
11、： 国之大事，惟祀惟戎。 33 * 盛玉以奉神人之器谓之豊, 推之而奉神人之酒醴亦谓之醴, 又推之而奉神人之事,通谓之礼。 34 * “上事天，下事地，尊先祖而 隆君师，是礼之三本也”。 35 * 礼源于祭祀礼源于祭祀 “礼，履也，所以事神以致福也。” “礼事起于燧皇，礼名起于黄帝。” 礼三代的根本大法 淮南子：礼义义者，五帝三王之法 籍。 36 * 刑起源于刑起源于战战战战争争 刑始于兵 师师出于律 兵狱狱同制 37 * 国语国语 晋语晋语：“ “夫战，刑也。夫战，刑也。” ” 刑罚罚从战战争中产产生 汉书汉书 ：因天讨讨而作五刑。 刑具从兵器中产产生 国语语：大刑用甲兵，其次用 斧钺钺；中
12、刑用刀锯锯，其次用钻凿钻凿 法官从军军官中产产生 38 * 蚩尤像蚩尤像 39 * 蚩尤时的犯罪与刑罚蚩尤时的犯罪与刑罚 三苗的五种犯罪行为为 寇贼贼、鸱义鸱义 、奸宄、夺夺攘、矫矫虔 五虐之刑 劓、刵、椓、黥、辟 五虐之刑是三代五刑的渊源 40 * 二、三代的立法及其内容二、三代的立法及其内容 （一）法制指导思想 夏商的“天命”、“天罚罚”观观 神权权法 兴兴于夏，盛于商，衰于周。 41 * 西周的西周的“ “明德慎明德慎罚罚罚罚” ”观观观观 西周在“以德配天”、“敬天保民”的基 础础上提出的法制指导导思想。“明德”就 是提倡德教，“慎罚罚”指适用刑罚罚要审审 慎，不能滥滥刑、酷刑。它主张
13、怀张怀 柔与 镇压镇压 相结结合，以教化为为主，先教后刑 ，是后世“德主刑辅辅，礼法结结合”法制 思想的渊源。 三国三典（世轻轻世重） 42 * （二）三代的礼（二）三代的礼 43 * 周公制礼周公制礼 西周初年，在周公的主持下，以周族原有 的习惯习惯 法为为基础础，结结合现实现实 的需要，对对夏 商的礼进进行全面的整理增删删，重新制定了 一套完备备而严谨严谨 的典章制度和礼节仪节仪 式， 史称“周公制礼”。它是西周第一次重大的 立法活动动。 44 * 周礼的分类周礼的分类 以表现现形式分为为： 本与文 以种类类可分为为： 五礼：吉、凶、军军、宾宾、嘉 六礼 九礼 45 * 周礼的实质周礼的实
14、质 周礼的基本原则则 礼记记乐记乐记 ：亲亲亲亲 也，尊尊也， 长长长长 也，男女有别别。 功能：指引、规规范 礼记记乐记乐记 ：经经国家，定社稷，序 民人，利后嗣，等贵贱贵贱 。 46 * 周礼的主要内容周礼的主要内容 土地所有权 西周中期以前： 土地王有制（邦君私有制） 西周中期以后： 邦君私有制家庭私有制 47 * 债权债权 傅别别：西周的借贷贷契约约，“傅”，是把债债的 标标的和双方的权权利义务义务 等写在契券上；“ 别别”，是在简简札中间间写字，然后一分为为二， 双方各执执一半，札上的字为为半文。 质剂：西周时时期的买卖买卖 契约约，这这种契约约写 在简牍简牍 上，一分为为二，双方各
15、执执一份；“ 质质”、“剂剂”由官府制作，并由“质质人”专门专门 管理。 48 * 婚姻婚姻 婚姻形式 婚姻条件 禁止条件：同姓不婚 成立条件：父母之命，媒妁之言 49 * 诗经卫风氓 氓之蚩蚩，抱布贸丝。匪来贸丝，来即我谋。送 子涉淇，至于顿丘。匪我愆期，子无良媒。将子 无怒，秋以为期。 乘彼垝垣，以望复关。不见复关，泣涕涟涟 。既见复关，载笑载言。尔卜尔筮，体无咎言。 以尔车来，以我贿迁。 三岁为妇，靡室劳矣；夙兴夜寐，靡有朝矣。言 既遂矣，至于暴矣。兄弟不知，咥其笑矣。静言 思之，躬自悼矣。 及尔偕老，老使我怨。淇则有岸，隰则有泮 。总角之宴，言笑晏晏。信誓旦旦，不思其反。 反是不思，亦
16、已焉哉！ 50 * 婚姻程序婚姻程序 纳纳采 问问名 纳纳吉 纳纳征 请请期 亲亲迎 51 * 继承继承 王位继继承形式的变变化（继统法） 夏：父死子继继 商：兄终终弟及、父死子继继、嫡子继继承 西周：嫡长长子继继承，“立嫡以长长不以贤贤，立 子以贵贵不以长长” 继继承的内容 宗祧继继承，财产继财产继 承从属于宗祧继继承。 52 * （三）三代的刑（三）三代的刑 53 * 刑的制定刑的制定 夏：禹刑 商：汤汤刑 西周 初期：九刑 中期：吕吕刑 54 * 吕侯制刑吕侯制刑 西周中期的重大立法活动动。周穆王在位时时 ，命令司寇吕吕侯制定吕吕刑，其主要内 容是使夏朝的赎赎刑制度化，并使其更加完 善。现现存尚书书吕吕刑是发发布吕吕刑的 文告，其内容包含西周法制的思想基础础、 刑事政策、刑罚罚原则则与诉讼诉讼 制度，是对对西 周法制经验经验 的全面总结总结 。 55 * 其他的立法其他的立法 训训：王对对臣民的训训示与警诫诫。 誓（命）：军队军队 出征时时的宣誓，是军军 令。 诰诰：王或臣发发布的具有法律效力的文 告。 命/令：专专指国君发发布的命令。 56 * 刑法原则刑法原则 “与其杀杀不辜
