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1、摘 要 由于刑法第225条第4项的规定不够准确，使这个法条成为了人们口中的“口袋罪”，其内容具有极大的包容性以及不确定性。本论文通过对其他非法经营行为进行分析研究，重新界定其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为的范围，并提出对我国现有的与非法经营罪相关的司法解释的看法，使非法经营罪能够更好地解决存在于国家法律与社会生活二者之间的矛盾，以规范非法经营罪的范围，从而维护社会主义市场的稳定。关键词：其他非法经营行为 罪刑法定 司法认定 ABSTRACTBecause the provisions of Article 225, Paragraph 4 of the Criminal Law are no
2、t accurate enough, this law has become a "pocket crime" in peoples mouth, and its content is extremely inclusive and uncertain. This thesis analyzes and researches other illegal business behaviors, redefines the scope of other illegal business behaviors that severely disrupt the market ord
3、er, and puts forward the views on Chinas existing judicial interpretations related to the illegal business crimes, so that the illegal business crimes can be more To resolve the contradiction existing between the national law and social life, in order to regulate the scope of the crime of illegal bu
4、siness, so as to maintain the stability of the socialist market.Key words: Other illegal operations Legal punishment Judicial determination目 录一、引言1二、其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为的界定1（一）对“经营行为”的理解1（二）“非法经营行为”的含义3（三）其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为的认定4三、对“其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释的评析8（一）“其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为”司法解释现状8（二）“其他严峻扰乱市场秩序的非法
5、经营行为”的司法解释评析9四、总结11参考文献12致 谢13刑法第225条“其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为”的界定一、引言 伴随着我国市场经济的高速进展，经济类的犯罪越来越常见，由此，我国制定和公布了一系列以维护社会主义市场经济秩序的政策和方针，并制定了一系列法律法规来规范经济市场，维护社会主义市场的稳定。而非法经营罪便是其中十分经典以及重要的罪名。非法经营罪第4项 “其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为”最初设立的主要目的是为了更好地解决一些存在于国家法律与社会生活二者之间的矛盾,但实际上却给司法机关在司法实践的过程中带来了很多的弊端。它使这个法条变成了人们口中的“口袋罪”。本文通过对非法
6、经营罪的深入研究，对什么是“非法经营行为”以及如何界定“其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为”进行了分析和研究，并通过对“对其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释的评析，以探讨非法经营罪的实质，务求找到这个条款的本质以规范非法经营罪。二、其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为的界定笔者认为应该从以下三个方面准确地理解和界定什么是“其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为”：（一）对“经营行为”的理解我国反不正值竞争法第2条第3款，所谓经营行为是指个人为进行创收而从事商品销售的经营行为或提为的活动。 但在我国司法实践中，经营行为即使有如此明确的定义，仍是较难区分出什么行为才是经营行为。因此我们要了解
7、，经营行为究竟有哪些特点。对此，笔者有以下的观点。第一，经营行为本质上是一种市场经济行为。首先我们需要分别理解市场经济以及市场经济行为是什么。市场经济就是指社会资源通过市场进行配置的一种经济形式。在市场经济的条件下，人们以生存和进展为目的，通过努力生产和猎取物质产品及其价值来获得金钱。这种“获得”并不是直接获得，而是通过间接的活动去获得。这种间接的活动就是市场经济行为。市场经济行为指的是市场的行为主体以有用的效益为目的，在市场经济条件之下，遵守市场行为规章，对自身所拥有的物品或货币行使支配权。其中，经营行为就是最典型的市场经济行为。人们在市场经济的规章下，以盈利为目的，通过从事商品经营活动或者
8、提为，以交换对货币的所有权。第二，经营行为中的行为应该是作为的行为，行为人要积极主动地从事到商品经营活动当中。行为指的是一种法律行为，是指行为人根据个人意愿所做出的有意识的活动。行为分为两类：作为和不作为。作为是指行为人积极的做进行刑法所禁止的事。而笔者认为该法条中的经营行为，行为人本身一定是主动、积极的从事违反法律规定的商品经营行为。而经营行为中的行为，本文认为是作为的行为。第三，经营行为应该是要以营利为目的，行为人从事商品销售的经营行为或者提供服务的行为应该是为赚取利润而服务。经营行为中的经营是含有筹划、谋划、激活等含义，是一种企业行为模式。书上并没有给经营下一个明确的定义。刑法中的经营的
9、含义和民商法中的经营含义应该是相似的，但民商法中只对经营者有一个明确的规定，而我们可以从中推断出经营的含义。笔者认为经营的含义应该是，基于营业目的而提供商品或服务的营业行为，其本质是以“营利而营业”。根据以上内容，我们基本上可以得出经营行为的三个特点。任何一个行为在大多数情况下，只有充分满足以上三个特点才能算是经营行为，缺一不可。举个例子，在一个企业中，一个股东A只参加了投资而实际上并无参加任何经营活动的话，是不能认定其投资行为是经营行为的，即使该股东获得了重大利益。因为股东A并没有积极主动的参加到公司经营当中，不符合以上的第二点，所以我们不能认定其行为为经营行为。我们认为只有股东积极主动的参
10、加了该企业日常治理或重大决策、指挥当中去，才可以算是实施了经营行为。（二）“非法经营行为”的含义非法经营行为指的是对法律不同意经营的事项进行经营或者违反国家规定对超出法律规定的经营范围而进行经营的作为行为。“非法”最显而易见的解释就是不符合法律法规，换句话说，是指违反法律或法规规定的范围，或不受法律或纪律约束的行为范围。在刑法第225条中，指的是经营行为违反法律或者纪律的规定，抑或其行为处在法律或纪律没有规定的范围。笔者根据上述理解，可以对非法经营行为特征大致进行一个总结。1、是违反国家规定的行为依照刑法第225条的规定，非法经营罪的罪状就是“违反国家规定”,即“违反国家规定”是非法经营行为的
11、推断标准和构成犯罪的前提条件。何为“违反国家规定”？笔者认为对“国家规定”的理解要参照刑法法条。而刑法对“违反国家规定”恰好有明确的条文表达，根据刑法第96条规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第四项的适用范围，对被告人的行为是否属于刑法第225条第4项规定的“其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为”有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用为题，逐级向最高人民法院请示”，我们可以从中得知，国家规定不仅指法律规定，还指国家立法机关、司法机关、国务院出台的各类规定规章和解释。那么违反地方性法规可不可以算入其中呢？笔者认为是可以的，因为现在非法经营罪的范围越来越大，
12、罪与非罪的界限越来越模糊，而将地方性法规纳入到“非法”考虑的范围内，有利于明确“非法经营罪”中罪与非罪的界限。所以，如果有更多的规章制度来规范及细化这个罪名是更有利于非法经营罪在司法实践中的运用的。2、是对法律不让经营的事项而进行经营的行为在我国刑法第225条前3项中，明确规定了我国禁止经营的非法经营行为以及种类，并根据最高人民法院关于准确理解和使用刑法中“国家规定”的有关问题的通知中相关的规定各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规
13、定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。，我们可以得知，目前已经有20多种行为是已经被我国司法机关认定为非法经营行为了。因此，对于以上的二十几种明文规定禁止经营的种类行为，我们是不能去做的。 对于市场主体来说，法无禁止即可为。但笔者认为，在刑法的世界里，即使法律没有明确表示禁止的行为，我们也不一定可以去做。但非法经营罪的第4项规定作为其“口袋性”的特征最明显的条款，再结合司法实践，我们可以看出，非法经营罪犯罪与无罪的边界是非常模糊的。3、是对超出法律规定的经营范围而进行经营的作为行为。上文所述的“法无禁止即可为”，和这里提到的行为是没有冲突的。笔者认为，对于条文中的超出法律规定的经
14、营范围的作为行为，不是指违反上述20多种明文规定禁止经营的种类行为，而是指行为人做出的经营行为是一种违反法律法规所规定的、超出了合法经营范畴的行为。例如贩毒的这种经营行为，由于其行为本身不合法，从而导致该经营行为超出了合法经营范畴。这种行为明显是超出法律所同意的范畴，贩卖毒品本身就是一种不合法行为，自然可以归类到非法经营行为当中。至于该经营行为能不能定性为非法经营罪就要详细分析了。（三）其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为的认定1、其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为的“其他”的含义此处的“其他”指的是，除了刑法第225条中明白确切规定的非法经营行为类型以外的，其他任何违反国家特许经营制度，并且扰
15、乱市场秩序的非法经营行为。“其他”在字典上的意思是别的、其余、不分人与物。与字典中的表达式相比，它在法条中的表述具有更深的含义，原因是其加上了“非法经营行为”这一词的限制。非法经营罪这个罪名的关键词是非法经营行为， 我们要了解“其他”的含义就应该要从“非法经营行为”入手。 在解释“其他”的含义时，应遵循“同类解释”规章。该规章是仅限于列出的相似情况，并且不能包含其他类型的情况。 因此，在本文中，“其他”的含义应是除了刑法第225条的前3项非法经营行为种类外，其他严峻违反市场秩序的非法经营行为和种类。 但是，要注意的是并非所有非法经营行为都可以归类为“其他”，这还需要根据实际情况进行分析仔细研究刑法第225条前3项，我们可以得出一个他们的共性，就是都违反了国家特许经营制度，以及扰乱了市场秩序。因此我们根据“同类解释”规章来解释这个“其他”，这应该被理解为除了前三项确定的非法经营行为外，违反国家特许经营制度，并且破坏市场秩序的非法经营行为。2、其他严峻扰乱市场秩序的非法经营行为的“严峻”的含义在这里，“严峻”的意思是行为人实施“非法经营行为”的严峻性。我们不能简洁靠字面意思去理解，而是要放到整个法条中去
