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1、 居家养老服务法律保障的思考 我国老年法制体系的完善已经引起了不少研究者的关注，现有研究成果的侧重点主要是两个方面。一是从宏观角度研究老年法律制度体系。有学者探讨了老年法制建设的基本原则和路径，归纳了老年法制框架体系，其中包括老年人社会养老服务制度。提出老年法制的探索和创新，并进一步强调老龄社会的法律应对并非一部老年人权益保障法就可以解决的，还需要大量的配套制度建设和相关立法予以跟进。1有研究指出，应通过社会管理创新促进社会化养老的发展并加强相应的法律保障。2还有研究认为，我国老龄法制存在问题，并提出应对建议：确立战略性与可持续性的立法指导思想、建立各种老年人权益保护制度、适时出台区域性与行业
2、性老龄政策。3二是从养老机构的法律规制角度进行研究。对养老机构的法律定位及平等对待、养老机构准入、养老院入居合同免责条款等法律问题都有所研究。在居家养老服务的法律保障方面，研究成果相对较少。有研究分析了国内外养老服务法律支持体系的现状，结合上海社区养老服务的实践探索，提出了完善养老服务法律支持体系的思考。4其他针对社会养老服务体系建设的研究成果在提到制度完善措施时，有很多学者建议完善社会养老服务的法律法规。但是具体如何制定和完善相关法律法规的研究较少，而针对居家养老服务法律规范的研究更加缺乏，不利于居家养老服务的法治化。本章主要从居家养老服务法律规范的必要性和可行性、主要调整的法律关系和规范的
3、内容角度提出设计和构想。第一节 我国居家养老服务法律保障的必要性一 我国居家养老服务法律规范的现状党的十八届四中全会提出全面推进依法治国，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”5“市场经济是法治经济，和谐社会是法治社会。推进国家治理体系和治理能力现代化，必须搞好法治建设。改革经验告诉人们，市场只有和法治相结合，才能克服市场机制的盲目性。同样，在和谐社会建设中，需要从解决人民最关心的教育、就业、收入分配、社
4、会保障、医药卫生、住房等问题入手，依靠法治营造更加公平、和谐、有序的社会环境。”6我国1994年提出了“深化福利事业改革，加快社会福利社会化进程”的要求，积极发展社会福利事业，此后出台了多项关于加快社会养老服务方面的政策。在社会化养老服务法律体系的建设方面，2012年12月28日，全国人大常委会通过了对老年人权益保障法的修订，增加和修订的内容很多，符合加快推进社会化养老服务的要求，将养老服务纳入法治化、规范化轨道，但也有需要进一步规范和完善的地方。上述法律法规对于居家养老服务没有规范，这点目前还是立法空白。“事实上，无论是从国内外的经验来看，还是从中国的文化传统与老年人的养老意愿来看，居家养老
5、都是老年人最主要的选择，是中国人养老的最基本方式。”7除了机构养老以外，在加快推进我国养老服务的体系建设中，必须重视和强调发挥居家养老的基础性作用。目前对居家养老主要是国务院各部委的部门规章和各地的地方性法规在起到规范作用。在国务院部门规章和其他规范性文件方面，国务院为加快发展养老服务业做出了一系列政策部署，民政部于2013年6月出台了两部配套法规，即养老机构管理办法和养老机构设立许可办法，上述部门规章都于2013年7月1日开始正式施行。另外，还有一系列推动养老服务业发展的政策措施，如国务院关于加快发展养老服务业的若干意见全国老龄办、民政部关于进一步加强城乡社区老年协会建设的通知国务院关于创新
6、重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见国家发展改革委、民政部关于规范养老机构服务收费管理促进养老服务业健康发展的指导意见关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见等，这些从其他规范性文件或政策层面制定的意见、通知和决定，对各地的社会养老服务能够起到一定的规范作用，推动社会养老服务加速发展。政策相比法律来说具有灵活性，能够适应不断变化的社会现实，也能够随时根据实际进行调整，但是正因为政策的灵活性，又带来了其弱点，即政策不具有稳定性，不能给当事人以合理的预期，这与我国建设法治国家的目标要求不相符合，而且从政策规定来看，缺乏对居家养老服务的责任主体和职责的规范，缺乏对居家养老服务信息的规范化管理
7、，对养老服务质量如何认定、如何收费缺乏标准，制约社会力量对居家养老服务的广泛参与。从地方性法规规章来看，我国山东、黑龙江、陕西、四川、重庆、云南等省、自治区、直辖市人民政府出台了关于加快发展养老服务业的意见或实施意见，以地方政府规章形式规范养老服务业发展。天津市人大常委会在2014年12月23日通过天津市养老服务促进条例，2015年1月29日北京市人大会议通过北京市居家养老服务条例，这些是养老服务规范化进程中具有开创性的地方性法规，2015年3月26日江苏省12部门联合出台了关于加快养老服务产业发展的若干意见，将养老服务产业列入省现代服务业重点支持方向。被评为省级“现代服务业创新示范企业”的，
8、给予100万元一次性奖励；被列入国家和省服务业标准化计划的项目，给予20万元一次性奖励。并让更多信贷和社会资金投向养老服务产业。从规范性文件的效力方面考虑，各地对社会养老服务的规范，有的以人大或人大常委会制定地方性法规的形式出现，有的以地方人民政府制定政府规章的形式出现，效力位阶并不统一。从规范性文件的内容来看，全国各地的措施有各自特点，侧重点各不相同，有专门侧重居家养老服务的规范，有全面规范养老服务业发展的规范，有鼓励养老服务产业的规范等内容，差异较大。各地出台的规范各自为政，缺乏内在的衔接和协调整合，造成政策落实不到位和不落实的现象比较突出，特别是在用地、信贷、税收、城市建设与公用事业收费
9、等方面的优惠政策落实不到位。由于涉及多部门的职责，即使有了规范性文件规定，真正落实也需要较长时间。基于以上原因，在法治背景下，要求依法规范居家养老服务的各项问题。二 我国居家养老服务的现实要求法律保障居家养老服务是社会养老服务体系建设的重点发展方向。我国人口老龄化严重，并且发展速度迅猛，因此各方面应接不暇，法律制度没有跟上迅速老龄化所带来的种种社会现实。就目前养老方式发展来看，家庭养老受到多方面的因素影响，难以起到原有的主要养老作用。机构养老又因传统观念影响，不能为人们普遍接受。此外，在养老服务中，老年人日常生活质量的提高是当前我们关注的焦点，而日常生活质量的提高不仅需要基本经济条件的满足，还
10、需要基本服务需求的满足。因此居家养老服务成为重点发展方向，成为解决家庭养老空缺的一种重要形式。比如，北京市提出了“9064”养老模式，即到2020年，将有90%的老年人在社会化服务的协助下通过家庭照顾养老，6%的老年人通过政府购买社区照顾服务养老，4%的老年人入住养老服务机构。这预示着居家养老服务将成为社会养老服务的主要发展模式。“无论在城市还是农村，以社区养老服务中心为依托的居家养老将是我国今后重点发展的养老模式。”8但是从人民群众的认识程度上看，调查结果显示，人们的知晓度不高，并且对其服务的安全性和质量都不同程度地存在担忧。在我国，各地社区虽然组织了各种老年人服务项目，却因缺少应有的规范出
11、现了不少问题。比如，社区服务人员专业化程度不高，服务质量没有统一的标准，社区养老服务资源较少，很难满足社会的需求。营利性的居家养老服务主体能够提供高质量的服务，但服务价格昂贵，超过老百姓的支付能力，不能为多数老人接受。当前还存在商家通过各种渠道获得居民的个人信息，利用健康讲座或者免费健康检查等方式宣传产品或者进行欺诈。由于健康检查服务等与居家养老服务的内容有相似之处，在群众中很容易造成混淆，影响了老人对居家养老服务的信任度。老年人的个人信息应当得到依法保护，在服务提供中要警惕老年人个人信息被非法利用。而且，为老年人服务也存在一定的风险，比如疾病和意外事件，所以，事前的防范和事后明确的责任承担对
12、居家养老服务的顺利开展都是意义重大的。否则，服务过程中一旦出现纠纷，就将无法做出让人们满意并接受的裁决。总之，当前的居家养老服务状况无法从根本上解决老年人日常照料和精神慰藉等养老服务需求，针对以上现实的情况，为发挥居家养老服务的基础性作用，必须更好地发挥法律的规范作用，居家养老服务有必要纳入法治化的轨道。第二节 国外居家养老服务法律规范的状况和启示西方发达国家较早地进入了老龄社会，社会养老服务制度发展时间较长，积累了一定的立法和实践经验。各国的居家养老服务的法律和政策各具特色，但许多都是按照法治化的途径发展居家养老服务。在实践中应通过不断完善和变革法律法规，适应社会发展的要求，促进和加强居家养
13、老服务的发展。我国的居家养老服务的立法不能照搬国外的方式，但对于适合我国国情的经验，我们可以吸收借鉴。英国在第二次世界大战后，按照贝弗里奇报告的建议，颁布一系列法律使福利国家的社会保障体系逐步建成。英国于1946年颁布了国民健康服务法，政府承担起对包括残障人群在内的免费卫生健康服务。居家养老服务所需资金基本上由国家以福利形式提供，大部分由政府承担。20世纪70年代以来，受福利多元主义理念的影响，撒切尔政府和布莱尔政府分别对福利制度进行了适当的调整，原来由政府承担的照顾责任逐渐转移给社区，形成了社区照顾体系。1981年英国政府发布的步入高龄化白皮书中指出，社区照顾的实质就是要增加非正式照顾者的责
14、任，主要由地方政府、营利组织、志愿性组织以及非正式支持网络（如家人、朋友、邻里等）为服务对象提供照顾。91990年国民健康服务和社区照顾法，从制度上为照顾服务提供依据和保障。政府的角色发生改变，由直接提供服务转变为服务监督和规制的角色。从“机构照顾”发展到“在社区照顾”再到“由社区照顾”，表明政府将照顾责任重新转移给家庭等非正式组织。10英国社区照顾提供包括生活照料、物质支援、心理支持和整体关怀等服务项目，服务内容多样化。地方政府负责确定社区照顾的收费标准，控制在老年人能够负担的范围内，并由政府为服务费用提供适当补贴。英国的社区照顾是典型的“官办民帮”，政府在其中发挥主导作用，承担许多职能。第
15、一，制定政策与立法。规定社会福利方面的基本原则，发表社会福利方面的白皮书，制定有关的社会立法。第二，制定具体措施，指导政策执行。政府为此在社区设置许多服务机构，发展社区组织去完成这一职能。第三，财政支持。政府虽然将社会服务方面的事务下放到社区、家庭，但政府必须对这些服务给予财政支持，也就是把原来由政府承办的社会福利与服务改由政府出钱，交给社区、家庭去承担。第四，监督、检查民间团体和私营机构。政府虽然把社会福利服务交给社区、民间团体等来组织，但他们的服务水平、质量，仍然要受到政府的监督和检查。第五，宏观管理。面对庞大的社会福利与服务体系，英国政府实施严格的宏观控制与管理，以保证社会福利事业健康有
16、序运行。11虽然社区照顾取得良好的效果，但却难以达到尊重人权、提升生活素质的初衷，如妇女长期分担照顾职责而遭受劳动、人权等诸多方面剥削，同时因政府介入有限、地方政府照顾资源不足使社会工作者陷入现实与职业操守的两难境地。英国的社区照顾立法给我们的启示是：一是居家养老服务是适应多数老年人养老需求的养老方式；二是照顾服务的具体实施由多元主体承担责任；三是服务内容多样化，适应多元化的养老需求。美国以其社会保障体系为依托，形成了综合型老年社区服务体系。美国政府出台了一系列的法律政策，为居家养老服务提供法律依据。如老年法老年人志愿工作方案多目标老人中心方案老年人社区服务就业法老年人个人健康教育和培训方案等，明确规定了社区老年服务参与主体的权利与义务，提高了运作效率。12美国老年社区分
