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1、- - -诱惑侦查的是非之争与规则细化【容提要】尽管对诱惑侦查的争论从未间歇，但深植其中的实践理性与人权保障的终极目的使之生命力愈发顽强。我国2012年刑事诉讼法第151条增设“有关人员隐匿其身份实施侦查”与“控制下交付”等关涉诱惑侦查的具体容将进一步提升侦查的法治化水准。然而，如此重要且倍受争议的容却用了及其简略的法律条文，不仅难以消解人们对该制度存在的一贯争议，而且极易导致其实践“失灵”抑或“变异”。鉴于此，有必要从程序操作规的角度对诱惑侦查的司法适用规则予以补充与细化，力促实现侦查主体法定化、案件围类型化以及判断标准可控化等，并适时创设“后司法审查制度”，以促生该制度理性的最大化实现。【
2、关键词】诱惑侦查，私权保障，后司法审查制度诱惑侦查作为一种破案的手段可谓历史悠久，具体实施的相关人员常被民众冠以“智勇双全”的美誉，但与此同时，对诱惑侦查的争议亦从未间歇，并同样被民众不客气地扣上“警察圈套”的帽子。如此一项令人“爱之深、恨之切”的侦查措施如何成为理性的制度，一直是各国立法者与实践者梦寐以求的侦查法治化目标。2013年1月1日生效的中华人民国刑事诉讼法修正案（以下简称新刑诉法）第151条增设“有关人员隐匿其身份实施侦查”与“控制下交付”等类似于诱惑侦查的具体措施，1无疑对特定犯罪案件的侦查措施的法治化实现具有重大规意义。然而，相关条文的阐述不够详尽，难以消解对该制度存在的一贯争
3、议，其制度价值理性难以付诸实践。鉴于此，有必要对诱惑侦查是非争论予以阐释，论证其源于实践的理论生命力以及私权保障必须之正当性根基，补充与细化相关立法规则，以生成该制度司法适用的可操作性。一、是与非：对诱惑侦查从未间歇的争论（一）反对的观点：警察不应追诉一个自设的犯罪行为反对者认为，诱惑侦查要求具体实施侦查的人员隐蔽身份，甚至为了获取与案件相关的诉讼证据而故意利用对方的欲望，这种具有欺骗性而且利用对方人性弱点的侦查措施，有人称为“肮脏手段”，认为它损害国家威信，违背执法、司法机关的道德责任，违反宪法和刑事诉讼法原则。2也有人认为国家应该防止犯罪行为的发生，但侦查机关及其工作人员作为国家的代理人参
4、与犯罪活动无疑在一定程度上促成他人实施犯罪，诱惑侦查产生了国家角色的失序。据此，日本学者西原春夫指出，此类侦查方法可能使人们对侦查方法的公正性失去信赖，也可能侵害国民的隐私权和人格权。3在以“正当程序”为标杆的美国刑事诉讼法中，诱惑侦查（Entrapment）是一种实体法抗辩，4即其与精神病抗辩、受胁迫抗辩、正当防卫抗辩等抗辩事由一样，如果被告人提出诱惑侦查之抗辩，且该抗辩具有充足的证据加以印证，被追诉人将会被无罪释放。简言之，一旦法院认定警察的行为属于诱惑侦查，其法律后果不仅仅是要排除证据，更重要的是，它将彻底阻止控方对被告人继续追诉。5诱惑侦查之抗辩事由聚焦于警察不应该既制造又控告一个犯罪
5、行为的观点，对陪审团有很强的说服力。6即便是犯罪行为与法律规定一致，陪审团倘若对诱惑侦查的度不能接受，亦可以凭自己对司义的理解而做出无罪开释的判决，即所谓的“陪审团费法（jurynullification）”。而且这种针对诱惑侦查的防御不是美国特有，英国、加拿大以及欧洲人权法院等司法体制都对此予以认可。究其原因，诱惑侦查蕴含着广泛而又棘手且难以消弭的恒久性复杂问题，即刑事司法的目的、惩罚犯罪的重要性以及确保政府不使用过分的与不公正的方式去追诉犯罪行为。7（二）支持的观点：打击特定犯罪行为需要特殊手段支持者认为，刑事追诉中最为强烈的对抗无疑存在于侦查之中，其程度不亚于国家与被告人之间开展的“战争
6、”，特别是在毒品犯罪、涉枪等案件中，侦查人员与犯罪嫌疑人在实践中常“短兵相接”甚至“直接交火”，难免造成鱼死网破之下的“你死我活”之势，这显然迥异于审查起诉中的“和风细雨”，即便是法庭审判中的“唇枪舌战”也无法与侦查活动中冲突对抗的强度与力度相提并论。组织化、智能化以及隐蔽化已然成为某些犯罪行为的显著特征，被动型的侦查手段显然无法适应有效打击犯罪、维护社会秩序的现实要求。特别是针对无明显被害人的犯罪、组织化程度高的犯罪以及在案发时间与地点有较强规律性的犯罪等情况，世界各国侦查机关纷纷调整思路，相继采用跟踪监视、电子监控、监听通讯、诱惑侦查等一系列主动型的侦查手段。8美国学者从打击犯罪所需要的现
7、实角度出发，认为并不是一切犯罪行为都会公布于众或者选择报警，尤其是那些无明显被害人的犯罪。而为了有效地执行法律，维护社会秩序，就需要警察秘密参与其中才能有效实现对诸如此类的犯罪活动进行侦查以锁定有效的控诉证据。因此，一名警察可能“合法”地购买可卡因以收集充分的证据去用于指控和起诉贩卖毒品的人。9侦查程序与审判程序显然存在较大差异，相同的诉讼手段和行为由于分属于两个不同的诉讼阶段而获得不同的价值评价和实效。例如，在证据集散地的审判程序中，由于侦查阶段短兵相接的硝烟已经散去，相对纯粹的庭审程序虽充斥着控辩双方的激烈对抗，但都在正当程序依法可控的畴之，威胁、引诱、欺骗等一些比较极端的调查手段和诉讼谋
8、略在此难以被容忍或至少得以收敛，而侦查环节却可能因为侦查程序独有的残酷本身而使之具有更高的容忍度进而被合法化。10面对狡诈、危险且常常是凶残的犯罪嫌疑人，侦查人员的取证方式应当多元化且在最大限度上得到宽容和支持。因此，侦查实践经验表明，特别是针对实施诱惑侦查的侦查人员而言，必然需要大为降低对其道德行为的评价，甚至对他们的“”行为也要理解和支持，更不能天真地期望实施诱惑侦查的侦查人员“像遵守道德和法律的公民在处理日常事务时所期待的那样”11模地进行取证行为。刑事诉讼实践也一再表明，针对特定类型的犯罪案件，唯实施诱惑侦查的人员才能出色地完成打击犯罪的任务。二、实践理性与私权保障：诱惑侦查的正当性论
9、辩（一）实践理性：侦查理性的必然要求“理性”一词似乎在各行各业中均备受青睐，因此，其在各个领域中被广泛使用就不足为奇了，人们用它指代所具有的某种“能力”，也用它指代实践活动以及创造活动中所体现的“精神”，甚至用它指代“人们在处理政治、经济、法律、道德等日常事务和社会实践中表现出来的合理的态度”。12实践理性是指侦查机关及其工作人员在采取侦查方式时所具有的侦查理性，此处即是指采用诱惑侦查之时，侦查机关及其工作人员要综合考量案件性质、适用时的境遇、适用动因与目的等是否在合法的基础上更具有合理性。13博登海默认为，理性论证与判断依赖积累的力量，而这些积累的力量是从不同但通常相互联系的人类经验的领域获
10、取。14而诱惑侦查措施的产生及其运行正是反映了刑事追诉的经验理性，亦符合刑事追诉的认识理性。1.诱惑侦查反映刑事追诉经验理性在美国，常从主观标准与客观标准两方面分析诱惑侦查是否成立，前者着眼于被告人是否具有实施被指控的犯罪行为之主观倾向，后者关注的则是警察的采证行为是否符合法律规。诱惑侦查抗辩的证明责任应当首先由被告人承担，但证明存在非法诱惑侦查的标准达到优势证据证明的程度即可。当然，要求警察的行为构成诱惑侦查，侵犯犯罪嫌疑人的合法权益，往往是指对嫌疑人宪法性权利的侵犯。接着，发生证明责任的转移，由控方负担证明责任且要达到排除合理怀疑的证明标准，证明被告人已然形成犯罪的诱因，即“无论何时机会一
11、旦出现，便即时且自愿去犯罪（readyandwillingtomitthecrimewhenevertheopportunitymightbeafforded）”。15因此，“有关联邦上诉法院对判决结果的研究表明：诱惑侦查的抗辩很容易提起，但是，要想在法律上证明它成立，却极其困难”。16无明显被害人类型的犯罪行为常发生于特定人群之中，缺乏被害人报案这一常规案发机制和侦查线索，侦查机关及其工作人员若不采用诸如线人、诱惑侦查等谋略，实难侦破罪案、查获罪证。例如，2012年8月29日的检察日报就报道了曾经是一名刑警的宋名扬（化名），为打进毒枭部卧底染上毒瘾的凄惨遭遇。17同样，现代高隐密性、组织化的
12、犯罪行为中，若侦查主体不积极主动出击采用“卧底”、“诱惑”等潜行侦查谋略，很难查获真正的主犯，更遑论斩断犯罪的源头，而只能徘徊于案外细枝末节的东西。18据此，长永教授认为，对于特定隐蔽性特别强的犯罪行为，侦查机关常不得不在一定程度上渗透并参与犯罪的过程，引诱潜在的犯罪对象，获得相关诉讼案件的证据并将其逮捕、起诉。19由此可见，诱惑侦查措施的逐渐制度化并不断完善的过程亦是刑事追诉经验理性不断被接受的过程。2.诱惑侦查符合刑事追诉认识理性刑事追诉的过程本来存在一个历史性悖论，打击的都是过往或正在发生的犯罪行为，待到定罪量刑之时，裁判者只能凭借证据链去排除合理怀疑或达致心确信。对此等悖论的释义体现为
13、追溯证明的一系列活动，既要关切事实判断，又要关注价值判断，且刑事诉讼法所蕴含的人权保障的品质正是源于价值判断之上才得以不断升华。一方面，刑事侦查工作的顺利推进往往伴随着纷繁复杂的偶然性因素；而另一方面，又要求刑事诉讼活动不可能无止境的开展下去，必然要求其在一定的期间终结程序追诉与实体惩罚，使其具有程序正当性与实质必要性。侦查活动需要在既定时间完成收集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人的诉讼任务能否得以实现便充满了太多的不确定性因素，毕竟刑事诉讼中的侦查活动显然迥异于科学认识活动。首先，在目的上，刑事追诉的侦查目的在于收集证据证明案件事实，促成国家刑罚权的实现，实现控制犯罪的目的；而科学认识的目的有“达到
14、真理说、接近真理说、达到概率真理性说、解释和改造世界说等不一而足”。侦查活动的目的相对简单、明了且就事论事，而科学活动的目的却显得相对宽宏而且具有对于人类整体活动进步的普适性指导意义。20其次，在对象上，侦查认识的对象是特殊的“事”犯罪构成诸要件；而科学认识的对象是普遍的“理”客观规律。21虽然不能排除针对不同案件之侦查特定情况，把一定的客观规律作为侦查的对象，例如对于一系列有规律地出现在特定时间、地点的抢劫案件的侦查策略的制定往往依据于该案的“客观规律”，但是，针对个案的归纳之“理”毕竟是为侦破个案之“事”而服务的。而“科学的唯一的目的是发现自然规律或存在于事实中间的恒常联系”。22正是在这
15、一点上，刑事个案往往表现为被特定时空所局限，而不具有普适性，尽管类似案件的作案手法与侦破方法极其类似，也很难把完全相同的侦查手段适用于同类刑事案件之上，而科学的发现往往是事实间的规律或者恒常联系被发现，可以用来具体阐述或者明示相关的实践活动。再次，在结果意义上，侦查认识主要涉及到刑事诉讼参与人的利益，尤其是犯罪嫌疑人的自由、乃至生命等利害攸关；而科学认识活动的结果往往惠及人类生活的诸多方面。因此，侦查活动往往伴随着侦查机关及其工作人员与犯罪嫌疑人的斗智斗勇，甚至流血牺牲的过程，而科学发现的过程往往表现为不同的多数主体，甚至是不同时空下的诸多主体齐心协力地形成合力努力拼搏才予以实现的过程。最后，在认识的求真属性上，侦查活动要求在一定时效完成，迥异于科学认识活动的一丝不苟而且可以反复验证。因为，随着时间的流失，不仅取证越发困难，而且被犯罪行为破坏的社会法治秩序也得以逐渐恢复，追诉久远的犯罪行为不仅取证相当困难，增加司法成本，而且对维护社会法治程序已无现实需要。正是源于此，针对特定类型化的刑事案件，如隐蔽性强、组织化程度高或者无明显被害人的犯罪案件，侦查主体采取诱惑侦查措施，也是考虑到刑事追诉的认识理性所体现的认识活动的有限性理论，迥异于科学认识活动的无限性理论之特质，进而理性抉择侦查措施的必然结果。况且，对上述诱惑侦查的案件围，倘若采取常规
