厦门大学硕士学位论文公证权若干问题研究姓名：汤庆发申请学位级别：硕士专业：法律指导教师：张榕20071101内容摘要内容提要多年来对公证制度进行的改革面临着巨大的压力，加之学界对公证制度的理论研究相对滞后，以至于2 0 0 5 年颁布的 中，对这一问题进行了回避，此稿第5 条仅仅提出“公证机构依法设立，独立行使公证职能，独立承担民事责任“ 对此，时任司法部部长的张福森同志的说明为：“公证是否属于国家职能，公证处是否为国家公证机关，今后仍可进一步研究，法律中对此可不作规定”@ 然而，在此草案交付讨论的过程中，许多单位提出公证机构的性质决定了公证效力、法律责任等问题，至关重要，应当予以明确其中有的单位提出“公证机构应当是国家设立的专门证明机关”，有的则建议将公证机构定位为“公益性事业法人”，有的建议将公证机构定位为“社会中介组织”，还有的单位建议将公证机构定性为“社团法人’’等等@ 最终，2 0 0 5 年出台的l ：公证法》第6 条规定，“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”虽然《公证法》第6 条对于公证机构的概念进行了界定，但从本条规定中，仍难以推论出公证机构的性质究竟是什么。
因此，关于公证机构性质的争论并没有因为《公证法》的出台而终止，相反，由于法律规定的含糊性，这一争论反而呈现出愈演愈烈之势综合公证制度改革过程中出现的各种观点，我国理论界和实务界提出的公证机构的性质大体可以归纳为以下几种：第一种观点认为公证机构是依法履行国家公证职能的国家机构第二种观点认为公证机构是公益性事业法人第三种观点认为公证机构是对某一特定领域——司法证明领域进行公共管理的社会中介组①王公义等．中国公证制度改革研究及国际比较[ M 1 ．北京：法律} } l 版社，2 0 0 6 ．1 7 ． ②张福森．关于 ( 草案) 的说明【z 】．王胜明，段正坤，主编．中华人民共和国公证法释义【M 】．北京：法律出版社, 2 0 0 5 ．1 9 3 ． ③王胜明，段正坤，主编．中华人民共和国公证法释义【M 】．北京：法律出版社, 2 0 0 5 2 2 5 - - - 2 2 6 ．1 3公证权若干问题研究织①第四种观点认为公证机构是一种“特殊的社会公共事务机构”，或称为“准国家机关”，这种机构具有双重法律属性，一方面，这种机构根据国家的授权行使公证权力，其行为的效力有国家强制力予以保障，具有一定的公权性；另一方面，这种机构具有一定的自由性或者说自由职业性，可以通过特殊的选拔制度从民间选拔公证员，或者由国家特许授权的机构承担公证职能。
@ 第五种观点认为公证机构与仲裁委员会、律师协会均属于“法定机构”，即由法律设立，依照法律的规定自我管理、独立运作，不隶属于立法、行政或司法机关，履行一定公共职能的非营利机构@ 上述观点二和观点五并没有对公证机构的性质予以明确，因为事业法人和法定机构自身的性质就比较模糊，尚需要迸一步予以确定真正形成交锋的是观点一、三和四，即认为公证机构是国家机构、社会中介组织或是介于二者之间的准国家机构对公证机构性质的定位从根本上取决于对公证权性质的定位一般情况下，国家权力的主体为国家机构，社会权力的主体为社会组织在特殊情况下，也会出现法律、法规授权的组织行使国家权力的情况，但一般仅限于行使行政管理权，这类权力主体兼具国家性和社会性，因此也被称为“社会行政主体”社会行政主体具有非政府性、非营利性、公共性、公益性和自治性等社会组织的特征，国但其行使法律、法规授予的权力也能引起行政法上的后果，具有强制性，因此具有公法上的主体地位学校、国有企事业单位、具有行政管理职能的各种行业协会、社会团体等等均属于社会行政主体那么公证机构究竟是属于国家机构，还是社会组织，亦或介于二者之间的社会行政主体? 这取决于对公证权性质的定位。
根据笔者在本文第一部分的分析，公证权不是国家权力，因此其权力主体当然不能被定位为国家机构，同时作为一种社会权力的公证权也不具有行政管理职能，如将其权力主体界定为社会行政主体也不准确笔者较为赞同将公证机构界定为社会中介组织，这符合公证权的社会权力属性，同时也能将公证机构与其他社会组织加以区分值得提出的是，社会中介组织的定位进一步明确了《关于深化公证工作改革的方案》中提出的“公益性、非营利性事业法人”的性质，并且与中共十①段伟．对中国公证体制基本性质以及相关问题的再思考( 下) 阴．中国司法, 2 0 0 4 , ( I ) ：5 0 ． ②叶林，刘志华．公证法若干理论问题研究叨．中州学刊，2 0 0 6 ，( 7 ) ：8 1 ． ③汤维建．公证权的性质[ E B ／O L ] ．h t t p ：／／w w w ．c i v i l l a w , c o m ．c n ／a r t i c l e ／d e f a u l t ．a s p ? i d = 2 6 3 1 8 ．2 0 0 6 - 0 5 ．1 1 ．④庞兰强．论社会行政主体( 博士学位论文) 【D 】．苏州：苏州大学，2 0 0 6 ．1 3 一1 4 ．1 4二、公证权的主体四届三中全会 ( 草案) 若干问题的思考【J 】．中国司法，2 0 0 5 ，( 5 ) ．【2 0 】张福森．公信力是公证的灵魂川．中国司法，2 0 0 5 ，( 2 ) ．【2 l 】赵伟，彭云业．论公证行为可诉性阴．中北大学学报( 社科版) , 2 0 0 5 , 0 )三、其他资料类【l 】 编写组．公证法学论丛【z 】．上海：上海远东出版社，2 0 0 0 ．【2 】司法部公证司．夕} - 国公证法规选f z 】．北京：法律出版社，1 9 9 0 ．【3 】司法部律师公证工作指导司，中国公证员协会．公证规章汇编( 2 0 0 2 年版) ．北京：法律出版社，2 0 0 3 ．【4 】司法部律师公证工作指导司．公证员办证参考【Z 】．北京：法律出版社，2 0 0 5 ．【5 】司法部律师公证工作指导司．中华人民共和国公证法讲话圈．北京：中国青年出版社，2 0 0 5 ．【6 】司法部律师公证工作指导司．中外公证法律制度资料汇编【z 】．北京：法律出版社，2 0 0 4 ．【7 】司法部司法行政学院．理性的探讨一律师公证员论文集之二【z 】．北京：法律出版社，2 0 0 2 ．【8 】司法部司法行政学院．理性的探讨一律师公证员论文集之三【z 】．北京：法律出版社，2 0 0 3 ．【9 】中国公证员协会．海峡两岸公证学术与实务研讨会论文集【勾．1 9 9 8 ．【1 0 】中华人民共和国司法部公证司．公证案例选编圈．北京：法律出版社，1 9 9 9 ．4 3。