1论让与担保制度的历史发展与制度功能【摘要】让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度虽然德国、瑞士和日本等国及我国台湾地区的立法并无让与担保物权的直接规定，但其学说及实践却广泛采用这种担保形式近年来让与担保在我国实践中大量涌现，对于这种能促进社会流转与交易安全、合理、可行的担保物权类型，法律应尽快加以确认和规范，以便完善我国的市场经济法制本文就让与担保制度的历史发展与制度功能进行评述 【关键词】让与担保担保物权非典型担保 一、让与担保的历史发展 让与担保有广义和狭义之分广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保在买卖式担保中以买卖形式转移权利，而信用授与人不再留有其所授信用的返还请求权，只有信用受取人可以返还信用而取回其标的物，又可称为买与担保或买卖的担保狭义的让与担保亦称为担保的让与，为固有的意义之让与担保我们在此只讨论狭义的让与担保其具体涵义是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物的权利移转给担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物换价或变卖受偿其基本法律构造是标的物权利的移转加上信托行为的债的关系，即标的物权利移转之后，担保权人负有信托义务，不得擅自处分标的物，并在实行时负有清算义务。
让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质古罗马的担保物权先后有三种形态，最初始的形态即为信托质所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转给债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人可将该标的物卖出以抵债，若有剩余款2则归还物主在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有日尔曼法上也有类似的制度日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度日尔曼法在所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，之后又出现了以动产为客体的动产质在日耳曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押，动产担保采用动产质形式即后世的质权 现代的让与担保制度就是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日尔曼法上的信托行为成分，经由判例、学说所形成的一种非典型的担保制度如前所述，让与担保作为物的担保的最原始形态之所以在当代社会重新为人们所认识和利用，就是因为它符合社会经济发展的需求。
现代经济发展突飞猛进，融资要求也日渐强烈，商事主体为了扩大生产、增加利润，需要尽可能多地融通资金但是传统民法所规定的典型担保物权并不能完全满足经济社会的现实需求这样，让与担保作为一种民法未明文规定的非典型担保物权形态便以其自身的优越性在社会交易发展中又一次得到重视虽然有不少国家和地区在法律上未正式确认该项制度，但是在判例和学说上均承认其存在 早期德国法院并不承认让与担保，判例认为，让与担保只是当事人为了债权担保的目的，通过买卖的外观形式以规避当时普通法上禁止设定动产抵押的规定而已，因为当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效但是在实务中却存在着为人们广泛接受的所有权担保及债权让与担保至 19 世纪 80 年代，德国法院的判例才逐渐承认让与担保的有效性在立法方面，在德国民法典的晚近立法中，也出现了以让与担保的有效性为前提的条文规定在德国仅以动产为担保标的，3不存在不动产的让与担保 在日本，早期的判例也不承认让与担保，判例都认为让与担保是虚伪表示，因此认定其无效后来基于市场交易的客观需要，在判例理论和各种学说的逐渐认可下，让与担保制度才得以确立与德国不同的是，日本的动产和不动产均可设定让与担保。
在英美法传统中不动产让与担保历史悠久通过在土地上设质的担保，在安格鲁一撒克逊时代（5 世纪）就已经存在，不过当时这种通过让渡土地的权利来担保债务的方式非常简单 由此可见，让与担保实为最古老、最初级的担保制度也正因为如此，虽然德国、瑞士、日本等国及我国台湾地区的立法并未对其加以规定，但其法学学说和法律实践却使让与担保获得生命，在社会上很盛行此后，通过在市场交易过程中的不断改进，现代让与担保制度得以健全和逐步完善 二、让与担保制度功能之分析 从工业革命以来，人类社会发生了翻天覆地的变化，尤其是二战以后，信用经济蓬勃发展，对于资金融通的需求日益迫切，传统民法中的不动产抵押和动产质权已经远不能满足工商业的需要，于是，动产让与担保制度应运而生，其较之传统的担保制度更具优越性，更适应市场经济的发展 1、让与担保的特点 （1）让与担保是一种非典型担保让与担保为非典型担保，这是让与担保最基本的特征按照物的担保有典型担保与非典型担保之分，各国民法上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保，而非典型担保则是在社会交易过程中自发产生，并逐渐被肯定和利用，法律未予规定但为判例、学说所承认的一种担保 （2）让与担保属权利转移型担保，也就是说在担保设定后，担保物的权利特别是所有权即4归属于担保权人。
这是它同抵押、质押的最大区别，因为债权人是以拥有担保物的所有权来担保自己的债权，即使债务人破产，债权人亦可以所有人的身份取回担保物，比起抵押权人、质押权人受清偿顺序的限制，风险要小得多但如果从债务人的角度考虑，若债权人破产，担保物被列入破产财产予以分配和强制执行，此时即便债务人履行了义务，又如何和以什么样的身份取回应归还自己的财产呢？另外，在设定担保时，债权人往往要求担保物的价值要大于债权额这显然对债务人极不公平3）让与担保的设定以不转移标的物的占有为常见，因此，担保设定后，担保设定人对担保标的物仍可以使用、收益，这与质权是不同的4）让与担保的标的物十分广泛从理论上说，动产或不动产、其他物权、债权、无体财产权或尚在形成过程中的权利，都可以作为让与担保的标的，总之，凡具有让与性之财产权或其他未定型之财产权均可作为让与担保的标的物但一般以所有权为常见，不过德国法上的让与担保仅限于动产5）让与担保的设定，在德国法上不以订立书面契约为必要，无须登记，不具有公示方法，这与典型担保是不同的6）让与担保具有物上代位性让与担保基于担保权人对担保物的所有权的效力，直接支配担保物的交换价值，可以追及于变形物或者代替物；担保权人对担保物的损害或者灭失而取得的赔偿、其他对待给付或者保险给付有受偿的权利；当债务人享有对第三人的债权而怠于行使，导致其财产应当增加而不能增加，危害债权实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得到实现。
7）让与担保具有优先受偿性让与担保是一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，所以不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题由于让5与担保为一种物的担保，让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，因此，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以实行其让与担保权以获得优先受偿2、让与担保制度独特的优越性（1）该制度克服了质权必须移转动产权的缺陷，使得资金融通与动产用益同时得到满足债务人可以以自己的机器、原料或库存等的所有权作为债的担保，取得生产或流通所急需的资金，同时不必将标的物交付债权人，而仅移转一个名义上的所有权标的物仍由债务人直接占有使用，真正做到了物尽其用而且让与担保只是转让标的物的所有权，占有权仍由债务人或提供标的物的第三人所保有，使担保标的物在发挥其担保价值时并不妨碍让与担保设定人实现该标的物的使用价值2）让与担保的标的物范围广泛集合财产以及不能设定担保的标的物均可设定让与担保随着社会的发展，许多新型的财产权不断产生，这些财产完全可以成为担保标的物，而传统的担保形式抵押虽然有利于标的物的利用，但是抵押标的范围过于狭窄，而且只能就个个独立物分别设定，不适应经济发展的需要。
让与担保的出现很好地解决了这一问题如商业企业可以采用让与担保的形式对其仓库中处于流动状态的商品设定担保，以更好地实现融资需求3）让与担保可以节省实行费用，更好地保障债权的实现典型的担保物权的实现都有一定的程序，不仅费时，而且所需费用也较高尤其在拍卖程序中，可能出现标的物的卖价与市价相差很多，有损担保设定人的利益，同时也会使担保权人面临不能完全受偿的危险而让与担保在其实行中的换价程序比较灵活，可以由当事人任意设定，十分便捷，而且变卖和估定的价值往往较高，既可维护设定人的利益，又可有效保障债权人债权的实现6当然，让与担保制度也存在一定的不足之处首先，由于让与担保的标的物由债务人占有，如果债务人违背诚信义务擅自处分标的物，则担保权人即有可能丧失担保；如果担保权人违约擅自处分标的物，则设定人对标的物的权利将丧失其次，由于从外观上很难确定让与担保所担保的债权额，而当事人又可以就债权额及标的物的估价造假，这就有可能损害设定人的一般债权人的利益但是相比其存在的价值，我们没有理由对其随意加以否定而正确的做法应该是强化其理论构造，使其合理化，以便更好地规范、利用这种担保形式参考文献】[1] 史尚宽：物权法论[M]．中国政法大学出版社，2000．[2] 谢在全：民法物权论（修订版）[M]．三民书局，1997．[3] 陈英志：让于担保制度论载[J]．河北法学，1998（2）．[4] 郭明瑞：担保法原理与实务[M]．方正出版社，1995．[5] 罗伯特·霍恩：德国民商法导论[M]．大百科全书出版社，1996．[6] 刘雪斌：论建立让与担保制度[J]．江西财经大学学报，2002（6）．[7] 王俊霞：论让与担保[J]．内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版），2003（6）．[8] 杨德明：让与担保制度的发展及对我国的启示[J]．亚太经济，2002。