论行政隐蔽调查的法律空间 一、引言行政机关在执法过程中有这么一种调查取证的方式，即行政执法机关的工作人员，在难以公开取证的情况下，故意隐瞒或者不表明执法者身份，甚至以其他人员的身份接触行政相对方，从而取得相关证据材料的行为本文将这类调查称之为隐蔽调查，也可以称为秘密调查、秘密取证这一调查取证的方式最显著的特征即为执法人员在调查取证过程中故意不告知当事人和外界调查取证的行为现实中，这类调查取证并不少见，例如在安徽省舒城，交警就采用潜伏等待的方式查处无证驾驶报废车辆运输学生的违法行为; 河南省保监局为了应对银邮代理市场问题多、风险大的现状与监管难以有效覆盖基层市场之间的矛盾，采用了以暗访为主的调查方式，即通过望、闻、问、切了解市场情况，广泛搜集相关信息和资料，从代理网点的保险产品宣传资料印制、保险内容、展板宣传内容、产品讲解介绍，以及银行柜面人员对产品的熟悉程度等进行全面了解然而，我国目前的立法中对于行政机关的隐蔽调查尚缺明确的规定那么，这种隐蔽调查是怎样出现的，在现行宪法和法律下有没有存在的空间? 这便是本文试图回答的问题 二、行政隐蔽调查: 法治的内生矛盾( 一) 行政隐蔽调查的实践需要1. 行政机关在行政决定做出之时要有确切的证据作为事实依据。
行政机关的调查活动主要是为了获取行政机关展开相关活动所需要的信息能否对事实情况有准确完整的把握直接影响了行政机关最终做出决定的正确与否基于这一认识，我国《行政处罚法》第 4 条第 2 款中强调行政机关设定和实施行政处罚必须以事实为依据， 《行政许可法》第 34 条第 1 款要求行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查行政机关如果在事实认定上没有尽到相应的义务，则会因此承担法律上的不利后果根据《行政复议法》第 28 条第 1 款第 3 项和《行政诉讼法》第 54 条第 1 条第 2 项的规定，行政行为事实认定不清，主要证据不足的，会被撤销或者部分撤销，同时行政机关有可能会被责令重新作出具体行政行为2. 在某些常规调查方法不能发挥作用的情形中，隐蔽调查可以帮助行政机关获取所需的证据有学者根据我国现有的法律规范进行总结，在行政机关执法的调查活动中，我国行政机关主要可以使用的调查方式为: 询问当事人和证人、讯问违法嫌疑人、向有关单位或个人调取资料、责令当事人提供证据材料、检查、现场勘验、鉴定、听证这些列举的调查方式主要是以公开性为基本要求的这些执法方式可能遇到的困境有: 第一，公开执法会使违法人员采取相应的措施规避调查。
如在乌鲁木齐市卫生部门对非法行医的整顿中，无行医资质的黑诊所一看到身着执法服的执法人员，便立即停止营业、关闭诊所并转移主要的医械器材、药品在这种情况下，执法人员很难取得充分的证据证明其无证行医的违法行为第二，在证据不易于保留的情形中，行政相对人隐匿、销毁和伪造的行为会给执法造成干扰如在海事执法过程中，除了事后证据难以保存、技术性要求高之外，当事人为了逃避责任追究对证据进行隐匿、销毁和伪造，就是行政执法取证的一个重要障碍第三，某些领域内限于行政执法成本，公开调查不能满足执法的需要这些领域有食品、药品、环境、交通管理等它们的主要特征为涉及重大公共利益、执法对象数量多、执法对象的分布范围广泛等采用公开执法调查，不仅行政机关需要采取事前通知、事中出示身份证件、听取当事人意见等程序，也需要被调查人的积极配合在这些领域中，行政机关如果完全依靠公开调查，不仅造成过高的执法成本，而且也会给被调查人带来负担在此情况下，行政机关必须就有限的行政执法资源的使用做出选择然而，选择性调查会存在行政不作为和不符合平等原则的问题此时，行政隐蔽调查因为其隐蔽性，省略了公开调查的程序，也不需要被调查人的配合，相对而言，比较便捷，可以缓和执法需求和执法成本之间的关系。
此外，行政隐蔽调查还有助于行政机关获取客观、真实的证据材料，在某种意义上还能提高行政效率、避免不当干预、实现公平 二) 行政隐蔽调查可能出现的负面作用1. 隐蔽调查可能对公民包括住宅权和通信秘密在内的隐私权造成侵害在现代社会中，国家不得干预、侵害公民特定的自由和自由空间，对于行政机关而言，没有法律上的依据，行政机关不得侵害公民的自由然而，行政机关隐蔽调查的不当使用就会对公民自由权中的隐私权造成侵害隐私权这一概念不仅包含了私人空间不被侵犯的意思，同时也包括了公民个人信息的自我控制权和自我决定权隐私权目前在我国法律规定中仅明确出现于《侵权责任法》第 2 条第 2 款但是，我们从我国宪法现有规定中可以推导出隐私权的基本权利属性如第 39 条规定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入第 40 条中规定除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密行政机关展开行政调查主要是搜集当事人的相关信息公权力势必会介入到公民私人生活的领域中在正常的调查程序中，当事人可以知晓行政机关对其展开的调查活动。
除了被强制调查之外，当事人还有权拒绝行政机关的调查，以保证其个人空间不受到侵扰但是，在隐蔽调查中，当事人并不知晓行政机关的调查行为，难以及时采取相应的措施以阻止行政机关对其私人领域的介入如果制度上没有相应的限制，行政机关通过隐蔽调查对于当事人个人空间会形成过度的介入，使公众的个人空间完全暴露在行政机关面前，从而构成了对公民隐私权的侵害2. 行政机关的秘密调查活动会对法人类行政相对人造成侵害独立的法人组织在法律上具有自主权，自然包括了对自身信息的处理权但是隐蔽调查没有经过法人的同意，使其无法决定其相关信息的公开与否，违背了作为独立的法律主体的意志，侵害了其对自己信息予以处理的自主权此外，行政机关在行政调查活动中会获取到法人组织内部的大量信息，包括属于商业秘密的信息行政机关即使是获得了秘密信息，如果没有法律上的规定，也应当尊重法人主体对其保密的意愿，不得将之公开，如《治安管理处罚法》第 80 条即要求公安机关及其人民警察在办理治安案件时，对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当予以保密隐蔽调查中，被调查的法人组织系浑然不觉如果不加约束，行政机关任意使用或扩散所掌握的信息，将对法人造成损害甚至是致命的损害。
在这种情况下，法人不仅丧失了对其信息的保密控制权，而且无从对信息的使用和扩散进行及时的补救3. 隐蔽调查中容易出现诱惑调查诱惑调查是指行政主体或其工作人员，通过对被调查者进行引诱或为其提供实施违法行为机会的方式，收集被调查者违法的相关证据，从而对其作出相应处理的执法方式在刑事侦查中，诱惑侦查优势在于整个犯罪过程在侦查机关严密的监控之下，绝无犯罪嫌疑人逃脱、毁证、匿赃之虞，而且案件一经查破，所有的调查取证工作也几乎同时结束，案子破得干脆利落，耗时短，也难以翻供翻证但是，行政法与刑法不一样，其并不是像《刑法》第 2 条规定的要用刑罚同一切犯罪行为作斗争，其着眼点仍然在于利用行政的手段促进社会的有序发展也正因此，在行政法领域中，诱惑调查不仅与《行政处罚法》 、 《行政诉讼法》等法律规定相冲突，而且还违反了职权法定原则、法律优先原则、信赖保护原则和行政参与原则因而，虽然诱惑调查在实现行政目标、提高行政效率角度和丰富行政调查手段等方面有一定的帮助，但是有违具体的法律规定与法律原则，是应当被禁止的同时，考虑到行政违法行为的危害性远不及刑事犯罪，行政执法过程中也是应该禁止诱惑调查的综上所述，行政机关为了完成行政任务对于相对人信息获知的需要，与行政相对人权益保障之间存在冲突。
这一冲突体现了法治的内生矛盾一方面，只有坚持违法必究才有法治另一方面，行政机关等对法律的实施，又不得侵犯人的生命、自由和财产只有尊重人权才有法治因此，只有将行政隐蔽调查置于法律限定的空间内，才能实现法治三、行政隐蔽调查的措施限定隐蔽调查的措施有多种不同的隐蔽调查措施对被调查人自由权的侵入程度是不一样的，需要从中进行选择行政违法行为毕竟不同于刑事违法行为，其社会危害性相对来说较小行政机关对于行政违法行为采取的措施相对于刑法领域而言应当是较为温和的，调查措施的选择上是应当受到限制的 一) 现行宪法和法律规范的限制行政机关从事行政活动首先需要保证的是依法行政依法行政的两个原则为法律优先原则和法律保留原则法律优先原则要求行政机关必须正确适用现行有效的法律，不得偏离; 法律保留原则要求行政机关在从事某些特定行为时必须要有相应的法律依据据此，行政机关首先需要明确的是现行法律规定中明确禁止的方式和必须要有法律依据方可实施的调查方式1. 宪法的限制宪法层面上对于隐蔽调查的限制主要体现在对公民人身自由权、住宅权和通讯自由权的规定上我国《宪法》第 37 条第 3 款规定: 禁止非法拘禁和以其他方式剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。
第39 条规定: 中华人民共和国公民的住宅不受侵犯禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅第 40 条中规定公民的通信自由和通信秘密受到法律保护，除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密根据这几条规定，我国宪法对于隐蔽调查方式上的限制主要有以下两个方面:其一，如果隐蔽调查涉及到对公民的人身和住宅的检查，宪法要求以是否有法律的规定为判断标准在没有法律授权的情形下，行政机关不能采取涉及公民人身自由权、住宅权的隐蔽调查例如，在公民住宅秘密安装窃听、监视装置之类的技术侦察手段，如果没有法律上的授权即不可实施同时，宪法的规定还表明，行政机关在采用隐蔽调查时必须按照法定的条件和程序来行使，否则也是法律所不容许的需要注意的是，宪法对公民人身和住宅的保护也包括生产经营场所在内，因为生产经营场所也被认为是人身自由权的必然延伸其二，对于涉及通讯自由和通讯秘密的调查活动，宪法中的限制极为严格只有在保卫国家安全和刑事侦查时，国家才有权干预公民的通讯自由和通讯秘密，而且所涉及的国家机关也仅仅限于公安机关和检察机关。
对于行政执法而言，除了公安机关出于国家安全进行的行政调查外，行政机关都不具有职权限制或干涉公民通讯自由和通讯秘密的权力这也就排除了行政机关试图通过窃听通话、截查信件等侵犯公民通讯权的隐蔽调查方式的可能性2. 法律规范的限制对隐蔽调查的限制除了在宪法层面有所规定之外，在其他法律规范性文件中也有三个方面的限定第一，隐蔽调查的实施不能侵害公民的合法权益 《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干问题的规定》第 57 条第 2 项规定，对以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，法院在案件审理过程中不能作为定案依据第 58 条规定: 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方式获得证据，不能作为认定案件事实的依据根据上述规定，行政机关采用偷拍、偷录、窃听等隐蔽调查，并没有一律被禁止但这些隐蔽调查措施侵犯到了被调查人合法权益的，则所获取的证据不受法院认可第二，隐蔽调查的实施不能变为诱惑调查 《治安管理处罚法》第 79 条第 1 项禁止公安机关采用引诱、欺诈的方法进行调查 《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干问题的规定》第 57 条第 3 项同样对此予以了限制引诱、欺诈的调查方法属于诱惑调查。
隐蔽调查与诱惑调查本来不难区分诱惑调查具有欺骗性，造成虚假信息，使得相对人做出错误判断，引发犯意，从事行政违法行为，而隐蔽调查则没有这种欺骗行径然而，诱惑调查和隐蔽调查存在着一个共同特征，即行政机关对于调查活动都进行了一定程度的掩饰，使得被调查人以及社会其他人员不知道行政机关的调查活动，无法对其进行识别和监控于是，隐蔽调查在具体实施过程中很容易偏离，滑向诱惑调查钓鱼执法就是一个例证因此，我们既应要求隐蔽调查中。