轻罪的范围界定、设置原则与认定规则 肖中华摘 要：刑法理论将法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪归结为“轻罪”，既具有可靠的实定法依据，又比较契合我国刑罚结构的整体特点形而上地、抽象地争论或谈论积极刑法观或消极刑法观，并无实际意义刑法设置轻罪的实质根据在于我国当前及今后惩罚犯罪的实际需要必须贯彻法秩序统一原则，立足于中国法律体系的内在要求进行轻罪设置轻罪的认定应当坚持法益对构成要件及其要素解释的指引、构成要件要素的独立判断和构成要件要素的实质解释立场Key：轻罪;设置;认定;刑法解释：DF6：A：1000-5099（2022）01-0084-10一、轻罪的范围界定轻罪是相对于重罪而言的概念有的国家在刑法中明确划分犯罪的轻重等级，如法国刑法典第1条关于犯罪的定义即规定：“法律以违警罚所处罚之犯罪，为违警罪法律以惩治刑所罚之犯罪，称轻罪法律以身体刑或名誉刑所罚之犯罪，称重罪”这种犯罪的形式定义，初衷是体现罪刑法定原则的要求，其以实定法确定的刑罚种类为标准，将犯罪划分为违警罪、轻罪和重罪三种等级，具有刑事政策上的考慮我国刑事法没有关于犯罪轻重等级的专门规定，但是刑法和刑事诉讼法的许多规定，都隐含了罪行轻重划分及其对管辖、刑罚具体适用、诉讼程序之影响的内容。
例如，依照刑法第7条第1款关于属人管辖的但书规定，中国公民在域外犯罪，如果按照中国刑法规定法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不追究刑事责任由此可见，法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪，可以认为是“轻罪”刑法第8条关于保护管辖要求外国人域外所犯罪行按照中国刑法规定法定最低刑为3年以上有期徒刑的限制，具有同样的旨趣又如，刑法第72条规定，适用缓刑的基本条件是犯罪分子被判处拘役、3年以下有期徒刑，据此也可以认为，被判处3年以下有期徒刑的犯罪为“较轻的罪”，因为缓刑适用对象仅限于轻罪，是各国刑法立法和理论的共识再如，《刑事诉讼法》第 174条规定，对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释 》第1条第（二）项规定，人民检察院没有提起公诉、被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以直接受理这些案件包括：故意伤害案 （刑法第 234条第 1款 ）;非法侵入住宅案;侵犯通信自由案;重婚案;遗弃案;生产、销售伪劣商品案;侵犯知识产权案;属于刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处 3年有期徒刑以下刑罚的案件。
综观上述刑事法及相关司法解释的规定，可以看出，刑法理论上将法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪归结为“轻罪”，是比较恰当的，这一结论既具有可靠的实定法依据，又比较契合我国刑罚结构的整体特点与此相关，宣告刑为3年以下有期徒刑的案件，属于“轻案”，被判处3年以下有期徒刑的罪犯，属于“轻犯”与“轻罪”的处遇相反，我国刑法对于法定最低刑较高或者宣告刑较高（包括可能被判处的刑罚）的犯罪，也专门规定了一些从严处遇的原则例如，刑法第81条第2款对假释适用对象进行了限制规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”由于对罪犯予以假释的实质根据在于再犯可能性的丧失，刑法限制对某些罪犯予以假释，显然是基于这些罪犯再犯可能性较大的考虑，而再犯可能性较大的依据，除了犯罪分子的人身危险性，很重要的就是根植于犯罪行为本身的客观危害和主观恶性因此，可以认为，应当判处10年以上有期徒刑的犯罪，属于“重罪”如果犯罪分子被判处10年以上有期徒刑就属于“重犯”，该刑事案件也可以称为“重案”值得研究的是，轻罪与重罪的划分究竟应当以法定刑高低还是宣告刑或者量刑结果的高低为依据？存在一定的争议。
笔者认为是前者，这是因为：实定法中的所有犯罪，其法定刑都有幅度，大多数犯罪还有多个法定刑幅度、法定最低刑与最高刑之间相差还很大，如果按照个案的宣告刑或者量刑结果来划分轻罪重罪，就大多数犯罪而言，同一种犯罪在不同案件中的宣告刑差别甚大，这种犯罪究竟应当划入何种罪行等级就会发生疑问，而按照法定刑对犯罪进行分类，则各种犯罪的法定刑总体轻重特征是恒定的、可以相互进行比较的例如，故意杀人罪在个案中因为“情节较轻”而可能被判处3年有期徒刑（在不考虑减轻处罚的前提下），抢劫罪的法定最低刑也是3年有期徒刑，如此一来，个案中的故意杀人、抢劫者最低可能被判处3年有期徒刑，甚至犯罪分子可能被宣告缓刑但是，故意杀人罪、抢劫罪是公认的重罪，不能因为有的杀人、抢劫行为被判轻刑就将其归入“轻罪”理论上将轻判的故意杀人、抢劫案件归结为“轻案”无可厚非，但以个案的轻判为依据将法定刑整体偏重的故意杀人罪、抢劫罪纳入轻罪范畴，难以为人接受，也失去了“轻罪”与“重罪”相互区分的意义由此观之，法定最高刑3年以下有期徒刑的犯罪，由于其宣告刑最高不超过3年有期徒刑，全部归入“轻罪”是合适的而法定刑档次包含10年以上有期徒刑，甚至无期徒刑、死刑的犯罪，即使其同时包含10年以下有期徒刑、甚至3年以下有期徒刑、拘役之刑罚档次，也不失为重罪。
易言之，只要法定刑包含10年以上有期徒刑档次的犯罪，都属于重罪当然，在轻罪与重罪之间，还存在法定最高刑高于3年、不超过10年有期徒刑的“中罪”等级如重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪、妨害药品管理罪等犯罪的法定最高刑为7年有期徒刑;工程重大安全事故罪、欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪、洗钱罪的法定最高刑为10年有期徒刑，这些犯罪的轻重等级在我国整个刑罚结构体系中处于中等水平，归入“中罪”是比较符合实际情况的需要指出，刑法理论上也有学者认为，应当以5年有期徒刑作为重罪与轻罪的划分标准，即法定刑为5年以上有期徒刑或无期徒刑、死刑的为重罪，5年以下有期徒刑或拘役、管制的为轻罪有学者指出：“从更新观念、提高刑罚效益、注重惩治结果的角度出发，应当在我国刑事立法中明确重罪轻罪的概念鉴于我国整个刑罚设置偏高偏重的现状，可将应处 5年有期徒刑作为重罪轻罪的分水岭[1]还有的学者认为，我国的重刑结构使得我们必须设置较高的轻罪法定刑的上限，以使更多的犯罪归入轻罪的范围幅度，适用针对轻罪所设计的较缓和的轻刑化处理措施，从而在一定程度上减轻重罪结构的范围和弊害，所以将 5年有期徒刑而不是 3年有期徒刑作为轻等罪的最上限，在我国是合适的[2]。
笔者认为，刑法理论将犯罪划分为轻罪与重罪、刑法设置轻罪与重罪，目的并不是在逻辑上周延地将犯罪进行分类，而在于针对不同特征的犯罪，从刑事政策的角度对刑事立法和司法有区别地予以指引，便于实质公平地在刑事立法上设置相关处遇制度、在司法领域设立相应的犯罪处遇机制，比如上文提及的属人管辖的罪行排除条件与保护管辖的罪行触发条件，缓刑、减刑、假释的适用条件，简易程序的适用条件，等等，均可能存在轻罪与重罪之间的差异展望未来刑事立法改革，借鑒世界各国刑事立法经验，轻罪重罪的处遇差异可能会更多，比如在自由刑易科罚金方面，立法上就可以考虑轻罪的短期自由刑可以易科罚金，但是重罪的自由刑即便很短，也不宜易科罚金;立法上可以考虑建立以轻罪为基本适用范围的前科消灭制度，等等因此，在对罪行等级轻重进行划分时，应当重点关注法定刑配置及相关刑罚措施的实质根据、意义和刑事政策的相关价值取向具体须遵：（1）对轻罪法定最高刑的设置不宜过高，对重罪法定最低刑不宜限制过低结合当前我国刑法的规定及未来相当一段时期的立法状况，同时考虑国民的情感，仍然应当强调，将轻罪在立法上设置为、在理论上界定为法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪，相对合理。
2）在划定轻罪的范围之后，要避免陷入犯罪等级“非轻即重”的思维模式，给轻罪与重罪之外留有“中间地带”惟有如此，才能既有利于稳妥贯彻“轻轻重重”刑事政策，又不至于将不属于轻罪范围的犯罪，过大比例地纳入重罪之中予以对待实际上，无论对轻罪的设置点界定为法定最高刑3年还是5年有期徒刑，都不宜把轻罪之外的所有犯罪纳入重罪范围笔者认为，将法定刑5至10年有期徒刑的犯罪划定为重罪，也超出了国民的情感接受程度和一般认知就我国整体刑罚结构体系而言，将这一等级的犯罪纳入重罪范围，必然有重罪划分比例过大之嫌据有的学者统计，截止2011年《刑法修正案（八）》施行，我国刑法分则规定的 451种具体犯罪中，能够判处死刑的具体犯罪有 55种，约占刑法分则规定的全部犯罪的1220%; 能够判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的具体犯罪有112种，约占刑法分则规定的全部犯罪的 2483%;能够判处7年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的具体犯罪有227种，约占刑法分则规定的全部犯罪的5033%;而能够判处5年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的具体犯罪则高达327种，约占刑法分则规定的全部犯罪的7251%[3]显然，即便以法定刑5年有期徒刑为界限，将我国7251%以上的犯罪都归结为“重罪”，也存在重罪范围划定比例过大之嫌。
3）轻罪的范围，具有强烈的公众认同需求如果把最高可以判处5年有期徒刑的犯罪纳入重罪范围，有人也许勉强接受;如果把这些犯罪纳入轻罪范围，公众无疑予以反对有的学者认为，将轻罪法定刑的上限设置得高一些（从3年提高到5年有期徒刑），有利于更多的犯罪适用轻刑化处理措施，从而改善我国刑法的重刑结构笔者认为，这种理由是无法成立的因为是否适用轻刑化处理措施，并不是依据犯罪是否形式上被划入轻罪范围，而在于刑法对轻刑化措施所规定的具体适用条件比如，按照现行刑法的规定，缓刑只适用于被判处3年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，那么，即便将轻罪的范围划定为法定最高刑5年以下有期徒刑的犯罪，在对缓刑适用条件不作改变的前提下，对于被判处5年有期徒刑的“轻罪”分子也无法适用缓刑可见，扩大轻刑化处理措施的适用范围，根本途径在于实质性地放宽适用条件（当然包括放宽刑期要求），而改善我国刑法的重刑结构，也不应求诸提高划定轻罪的法定最高刑要求，而应整齐协调、合理平衡地朝轻缓化方面调整刑罚配置综上，轻罪的界定应当以法定最高刑为依据在司法评价结局上，应当将法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪作为轻罪看待，贯彻“轻轻”刑事政策;在立法上，立法者在权衡行为社会危害性程度及其大小后，宜对社会危害性程度较低等级的犯罪，配置法定最高刑不超过3年以下有期徒刑的刑罚，并辅之以相应的刑罚措施。
二、轻罪的设置原则我国1979年刑法典规定的轻罪，集中在分则第三章“破坏经济秩序罪”、第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”、第六章“妨害社会管理秩序罪”和第七章“妨害婚姻、家庭罪”之中，包括偷税罪，假冒注册商标罪，盗伐、滥伐林木罪，非法捕捞水产品罪，非法狩猎罪，非法管制罪，侮辱罪，诽谤罪，非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，侵犯通信自由罪，破坏选举罪，故意毁坏财物罪，非法私藏枪支、弹药罪，赌博罪，偷越国（边）境罪，妨害国境卫生检疫罪，重婚罪，破坏军婚罪，虐待罪，介绍贿赂罪，等等上述罪刑规范绝大多数经过修改整合后被移植到1997年刑法典之中，但是有的罪名被废止，有的犯罪法定刑被提升从而不再属于轻罪范围比如，非法管制罪在1997年刑法典中被废止，偷税罪的法定最高刑由3年有期徒刑提升至7年有期徒刑，后经《刑法修正案（七）》修正后，罪名亦相应改为逃税罪;假冒注册商标罪、盗伐林木罪和滥伐林木罪的法定最高刑，均由3年有期徒刑提升至7年有期徒刑;非法私藏枪支、弹药罪的法定最高刑则由2年有期徒刑提升至7年有期徒刑可见，某项罪名是否被设置较低的法定刑而成为轻罪，并非一成不变，立法者在权衡犯罪的社会危害性程度大小的基础上，为了满足惩治犯罪、保护法益的目的，完全可以设置新的轻罪，也可以将原本属于轻罪的犯罪之法定刑予以上调，。