立法中的地方利益本位问题及应对之策 黄兰松++汪全胜摘要：立法中的地方利益本位本质上是公共权力的价值选择和利益偏好的合法化，其集中表现为行政部门利益的法制化和保护主义的法制化作为具有“独特的利益偏好”的政府部门主导地方立法的结果，它带来了立法权力异化的风险，包括增加地方政府间竞争的“交易成本”、违背法治的权力约束和平等的尊重原则、巩固地方权威主义的治理模式并加剧其合法化危机对此，可行的对策是提升地方人大的民主立法能力、建立立法回避制度、落实违法违宪审查机制关键词：立法地方利益部门利益地区利益DF0 ：A ：1673-8330（2017）06-0120-10当前，在我国的地方立法中，与立法权扩张、法治实验并行的另一个现象，就是立法中的地方利益本位问题借用周雪光教授的话来说，它已发展成一种制度化了的非正式行为，因而“有着广泛深厚的合法化基础和制度逻辑” ①党的十八届四中全会决定正式提出了“从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”，于此，什么是部门利益和保护主义法律化，它们的体制性成因和危害又是什么，就是亟需在理论层面澄清的问题。
笔者试图运用府际间竞争、自由主义法治、国家治理等相关理论来解答这些问题，并有针对性地给出法律矫正措施，以期保证地方立法具有高效、公正且正当的品格一、立法中地方利益本位的表现一般而言，立法中的地方利益本位现象可区分为两类，即政府部门利益的法制化和行政区利益的法制化政府部门利益法制化，即指地方政府及相关部门凭借其在立法过程中的强势地位，将“独立的利益偏好”投射到地方法规的制定当中，从而以“合法”的方式强化其“政治的支配状态”的行为这些“独立的利益偏好”既与威权治理下的官僚机构问题相关，也与国家创制并主导的市场经济模式和发展主义意识形态、地方发展型政府体制“财政收益最大化”的目标指向、地方政府竞争格局中的“晋升锦标赛”机制有关值得注意的是，近来由于国家相应法律法规的出台及完善，地方立法中部门利益扩张的方式已悄然发生转变，即从通过立法设立收费、不当处罚转向了扩张部门权力、简化行政责任行政区利益的法制化即是地方保护主义的法律化，是指地方立法主体把因管理本辖区的公共事务而产生的“政治奖赏”反映到地方性法规、政府规章及规范性文件当中，以期凭借对“合法性”、“法制化”概念的占有攫取超额的“政治剩余价值”。
例如，经济学中所谓的“行政区经济”，即是由于作为“有限理性经济人”的地方政府，在市场化进程中为追求辖区利益和自身利益的最大化，人为地以行政辖区为界设置贸易和关税壁垒，使本应按照市场法则自由流动的商品、技术、资本等资源要素束缚在行政区划的刚性界限之内的结果参见陈敏等：《1990年代以来中国行政区经济研究的进展》，载《学术研究》2005年第6期相关论者已经注意到此间一個耐人寻味的现象，即“地方政府竞争往往以地方法规形式出现，许多部门法规也可以被地方政府用于地方保护”周业安、冯兴元、赵坚毅：《地方政府竞争与市场秩序的重构》，载《中国社会科学》2004年第1期马克思·韦伯曾在讨论政治支配的正当性问题时指出：“就一个支配而言，这样的正当性基础，绝非只是个理论性和哲学思辨的问题，它实际上构成经验性之支配结构的、最为实际之差异的基础之所以如此，乃是因为任何权力——甚至生活中的任何好运道——一般都有为自己之正当性辩护的必要参见[德]马克思·韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2010年版，第18页而在一种“法律型支配”的制度环境中，正当性即是合法性，因此，立法中的地方利益本位实质上就表现为一个公权力机关将自身的价值选择和利益偏好设置为“合法性”的过程。
地方立法本应成为地方政权提供公共产品和服务的最优途径，地方政府和社会主体开展理性协作的政策平台，对地方国家机关进行立法控制和监督的正式机制参见秦前红、李少文：《地方立法权扩张的因应之策》，载《法学》2015年第7期但在一个由政府主导的经济、政治和社会治理制度化的过程中，地方利益很大程度上可以被推定、还原为公司化了的政府意志和利益，辖区的公共利益往往可被视为政府机构向社会领域渗透和部门利益扩张的正当化理由当代中国的地方政府既不完全是中央政府的代理人，也不完全是地方民众的代理人，还应该是地方政府主要官员利益的代表者”张紧跟：《当代中国地方政府间关系：研究与反思》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期立法中地方利益本位归根结底是一种官僚本位立法的地方本位现象已经深嵌入地方政府体系及立法体制内部，因而具备了结构性的成因和发展态势二、立法中地方利益本位的成因一如陈公雨先生所尖锐指出的：“当前地方立法存在的一个重要问题就是过分依靠政府部门不仅立项靠部门，而且……起草、组织调研、会签，直到向政府和人大报告，也都是由部门负责陈公雨：《地方立法十三讲》，中国法制出版社2015年版，第42页。
立法的地方利益本位问题，本质上就是政治或经济绩效竞赛条件下政府及其部门“寻求垄断租金最大化”的冲动得到释放的产物，是具有“牟利化”特点的政府部门主导地方立法过程的结果一）地方政府及其部门垄断立法规划的制定过程在实践中，地方政府不仅充当了地方政府规章立法规划的制定主体，而且还支配了地方性法规的立法规划的制定过程在地方立法项目的征集和提出过程中，立法项目的来源较为单一，主要以[本文来自于www.zz-]政府部门上报为主（见表1），项目提出主体不够广泛这不仅限制了项目来源的广泛性和多元化，降低了人大机关参与立法的积极性，而且也强化地方立法规划对政府部门的依赖性参见阮荣祥主编：《地方立法的理论与实践》，社会科学文献出版社2008年版，第124—127页二）地方政府及其部门主导相关法案的起草在立法中，地方立法工作机制主要就是“政府起草，人大通过”的单一机制，因而由政府部门担纲起草的法案在数量上也占据绝对优势（见表2）政府将自身的利益偏好输入立法当中，“主要表现在有的政府部门通过起草法规草案，在法规中不适当地强调本部门的权力和利益，力图通过地方立法来维护、巩固甚至扩大本部门的各种职权……另一方面则是尽可能减轻和弱化本部门应当承担的职责和义务，明显表现出行政部门重管理、轻服务，权力责任不对应”。
前引⑧，第8页endprint（三）地方政府及部门人员以人大代表或常委会组成人员的身份参与地方立法地方政府左右地方性法规创设的另一方式，就是“通过向立法机关推荐领导干部和候选人，实现其对立法的影响力和对立法权的合法支配”王爱声：《立法过程：制度选择的进路》，中国人民大学出版社2009年版，第101页地方性法规的立法主体原本只能是省人大及其常务委员会、设区的市的人大及其常务委员会，但行政机关却借此成为“运行中的立法权主体”当前地方人大面临的一个主要问题，就是在人大代表的构成当中，领导干部代表所占的比重偏高（见表3），地方性法规的制定容易受“领导意志”左右，从而呈现出高度行政化和官僚化的特点四）地方政府规章和规范性文件具有优势地位（见表4）就制定程序而言，地方政府规章经政府常务会议或者全体会议决定即可予以通过，且在实践中以政府常务会议为最主要的通过途径，其立法过程一般不予公开，公众和社会团体的参与度也较低，这就造成行政部门独自垄断地方政府规章的制定权、解释权和执行权的局面政府规章形成由于公众更缺乏有效的渠道参与博弈，更是充斥部门利益与自我授权从某种意义上讲，正是‘部门立法的存在，‘立法回避的缺失，加之立法审议、表达的博弈不充分，导致‘政府权力部门化、‘部门权力利益化、‘部门利益法制化的泛滥”。
杨涛：《“立法回避”是立法民主化的纵深推进》，载《法制日报》2007年7月17 日第3版表4截至2016年1月，我国广义法的构成及数量对比（单位：部/件）数据来源于北大法宝——中国法律信息总库：http：//wwwpkulawcn/，最后访问时间：2016年1月1日三、地方利益本位的三重风险正如古德诺所言：“政府体制的特点不仅是由法律制度决定的，同样也是由法外制度决定的……与仅能够提供法律框架的法律形式相比，法外因素对政治体制产生的影响更大[美]弗兰克·古德诺：《政治与行政——政府之研究》，丰俊功译，北京大学出版社2012年版，第3页由于上世纪90年代以来政治领域的“去政治化”、发展型政府体制的渐次成型、地方威权治理手段的沿用，当前的地方政府及其部门已发展出了独特的价值偏好、行为模式和合法化基础然而，“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限决不罢休”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），许明龙译，商务印书馆2012年版，第185页在政府及其部门主导地方立法的情势下，地方立法权的扩张必然会伴随着立法权力异化的风险这主要涉及社会交易费用、法治价值和地方立法的民主合法性基础三个层面。
一）增加政府间竞争的“交易费用”制度经济学家有言：“在技术条件给定的前提下，交易费用是社会竞争性制度安排选择中的核心林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载[美]科斯等：《财产权利与制度变迁：产权学派与新制度学派译文集》，劉守英等译，格致出版社2014年版，第262页改革开放以来，中国发展模式的一个显著特点，就是地方政府围绕着劳动力、资本、技术、土地等资源展开竞争地方竞争作为一种发现过程，不但创造了“经济史中最快速、持久的增长”，参见黄宗智：《中国经济是怎样快速发展的？——五种巧合的交汇》，载《开放时代》2015年第3期而且形成了独特且难以拆分的“县制度的权力结构”参见张五常：《中国的经济制度》，中信出版社2009年版，第167页但正如科斯所担心的，“政府有能力以低于私人组织的成本进行某些活动但政府行政机制本身并非不要成本实际上，有时它的成本大得惊人而且，没有任何理由认为，屈从于政治压力的且不受任何竞争机制制约的、易犯错误的行政机构制定的限制性和区域性的管制，将必然提高经济制度运行的效率”[美]罗纳德·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪等译，格致出版社2009年版，第115—116页。
地方政府加入“企业家队伍”，在此情境中如果纵向的政治问责机制不健全，本地区的市场主体和民主控制机制又发育不充分，那么，政府及其部门的行为和“旨趣”就极有可能受到官员绩效竞赛和晋升博弈的引诱，为“经济人”追求自身利益最大化的偏好所牵制，被各色利益集团“俘获”有研究已经指出，当前地方政府的竞争模式已呈现明显分化，除依靠制度创新的进取型政府之外，还存在依赖保护主义的保护型地方政府，以及只能对当地居民和企业进行掠夺的掠夺型地方政府参见周业安、赵晓男：《地方政府竞争模式研究——构建地方政府间良性竞争秩序的理论和政策分析》，载《管理世界》2002年第12期这样，地区间交易费用的增加几乎是必然的立法的地方利益本位现象恰恰助长了这一趋势：第一，如果说立法对特定的利益结构和政策偏好具有某种合法性或正当化功能，那么，政府部门利益或地区利益的法制化，就直接为地方官僚阶层过度干预市场体系打开了合法性之门第二，现实中更常见的情况是，由于在市场化进程中地方之间的资源禀赋、区域优势存在先天差异，某些地方政府的制度创新能力不足，加之受短期绩效的激励，参与经济竞争的地方为取得竞争优势，往往会利用其对地方性法规、政府规章、规范性文件创设的主导地位，推行保护性、掠夺性的竞争策略，设置贸易和关税壁垒以阻止生产要素的跨区域自由流动，妨害市场在资源配置中的基础性地位。
立法中的地方利益本位问题很大程度上即为地方保护主义法律化的结果地方本位的立法、区域保护性政策、政府部门利益扩张三者共同阻碍了经济体交易成本的降低，导致巨额的社会“租值消散”。