美国表达自由的历史与理论（提纲）绪论：自由和表达自由的含义美国宪法的第一条修正案规定，“ 国会不得制定⋯⋯ 的法律：剥夺 ⋯⋯ 出版自由 ” ；尽管第一条修正案只是具体提到联邦国会，但这条规定现在保护新闻界不受无论是地方、州还是联邦各级政府的干扰美国的开国元勋制订了第一条修正案，以使他们的新政府区别于英国政府 长期以来，英国政府一直实行新闻检查，并起诉那些敢于批评英国君主的人正如美国最高法院大法官波特. 斯图尔特 (Potter Stewart)在 1974 年的一次演讲中指出那样，第一条修正案的 “ 基本宗旨 ” 在于 “ 创造一个独立于政府之外的第四个机构，从而对三个官方部门（行政、立法和司法）进行额外的检查 自由的含义：（1）消极自由，不存在政府限制；（2）积极自由，政府积极行为，提供必要资源发展个体的能力、天赋、技巧和兴趣例如提供教育资源2）必须品（ Freedom as Necessity） 表达自由一般是指：没有在先限制的交流，或者说， 并不存在一个对某人所说所写的事先审查机制，除了在某些特定的情形下允许对表达自由予以限制否则，就予以惩罚狭义上的理解为言论自由，广义还包括出版、结社、集会、静坐、游行、示威。
一、表达自由的理论基础（1、2 为密尔《论自由》 ）1，真理的市场 假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象17）第一点的证明：现在流行着的许多意见必将为未来时代所排斥，其确定性正象一度流行过的许多意见已经为现代所排斥一样 （19）人类心灵具有一种品质，即作为有智慧的或有道德的存在的人关中一切可贵事物的根源，那就是， 人的错误是能够改正的借着讨论和经验人能够纠正他的错误不是单靠经验还必须有讨论，以指明怎样解释经验21）教会当中最称不宽容的天主教会，甚至在授封圣徒时还容许并且耐心倾听一个“魔鬼的申辩”看来，对于人中最神圣的人， 不到魔鬼对他的一切攻讦都已弄清并经权衡之后，也不能许以身后的荣誉 （22）一个意见的有用性自身也是意见问题：和那意见本身同样可以争辩，同样应付讨论， 并且要求同样多的讨论 ,, 一个意见的真确性正是其功利性的一部分23）（例证：苏格拉迪、加尔文、奥瑞略斯，被迫害与迫害）至于说真理永远战胜迫害，这其实是一个乐观的伪误,, 即使不是永远压灭，也使真理倒退若干世纪。
（29）真理所享有的真正优越之处乃在这里：一个意见只要是真确的，尽管可以一次再次或甚至多次被压熄下去，但在悠悠岁月的进程中一般总会不断有人把它重新发现出来，直到某一次的重现恰值情况有利，幸得逃过迫害，直至它头角崭露，能够抵住随后再试图压制它的一切努力30）为知识方面这种平静所付出的代价却是牺牲掉人类心灵中的全部道德勇敢性34）在精神奴役的一般气氛之中，曾经有过而且也会再有伟大的个人思想家，可是在那种气氛之中，从来没有而且也永不会有一种智力活跃的人民 35）第二点证明：要真正知道那部分真理，只有兼顾双方、 无所偏重、 并力图从最强的光亮下来观察双方的理由的人们才能做到要在一些道德的和人文的题目上取得一个真正的理解，这是一条最根本的纪律， 甚至在一切重要真理上如果没有反对者，我们还不可不想象一些反对者，并供给他们以最技巧的魔鬼辩护者所能编出的最有力的论据 39）在缺乏讨论的情况之下，不仅意见的根据被忘掉了，就是意见的意义本身也常常被忘掉了 （41）信条之存在竟象是存在于人心之外，其作用只在把人心硬化和僵化起来以挡住投给人性更高部分的一切其他影响；其力量只表现在不容任何新的和活的信念进入人心，而其本身则除作为一名哨兵监守心脑使其空虚以外也对它们别无任何作为。
43）大多数人却只是在切身经验——一般是痛苦一类的经验——使其意义对他们成为实在的时候才开始真正学到它的意义45）2、丰富的个性与进步 生活应当有多种不同的试验；对于各式各样的性格只要对他人没有损害应当给以自由发展的余地； 不同生活方式的价值应当予以实践的证明，只要有人认为宜于一试总之，在并非主要涉及他人的事情上，个性应当维持自己的权利，这是可取的 凡在不以本人自己的性格却以他人的传统或习俗为行为的准则的地方那里就缺少着人类幸而的主要因素之一，而所缺少的这个因素同时也是个人进步和社会进步中一个颇为主要的因素60）凡是压毁人的个性的都是专制，不论管它叫什么名字，也不论它自称是执行上帝的意志或者自称是执行人们的命令68）进步的唯一可靠而永久的源泉还是自由因为一有自由， 有多少个人就可能有多少独立的进步中心 （75）我们要以中国为前车之鉴，那个国族乃是一个富有才能并且在某些方面甚至也富有智慧的国族， 因为他们遇有难得的好运，竟在早期就备有一套特别好的习俗，这在某种范围内也就是一些即使最开明的欧洲人在一定限制下也必须尊称为圣人和智者的人们所做出的事功他们还有值得注视的一点，就是有一套极其精良的工具用以尽可能把他们所保有的最好智慧深印于群体中的每一心灵，并且保证凡是最能称此智慧的人将得到有荣誉有权力的职位。
毫无疑义， 做到这个地步的人民已经发现了人类前进性的秘奥，必已保持自己稳稳站在世界运动的前列 可是相反，他们却已变成静止的了，他们几千年来原封未动；而他们如果还会育所改进，那必定要依靠外国人77）3，是生命的固有和必需费希特：思想自由式人固有的权利，人可以放弃一切， 为的思想自由这一权利不能放弃否则，人格尊严将受到侮辱4，提高公民素质和参政水平，保障民主制度5，社会安全阀让人们不满得以宣泄，减轻社会震荡防民之口甚于防川” 二、表达自由及其限制（一）限制与规制规制：自由表达所要遵循的程序和形式规定例如，轮流发言，无节制的讨论，谩骂、讥刺、人身攻击以及诸如此类之事限制：限制表达的主题和内容（二）表达自由与表达滥用的区分理论因此， 表达自由的核心就是如何区分合法的表达和表达的滥用例如： 在拥挤的剧院门口大叫“起火了” 这里，有几个理论1）绝对字面解释Justice Hugo Black 认为，美国宪法第一修正案中的“speech”应严格解释为口头表达或交流因此，所有的口头表达都不应被禁止他主张，所有关于禁止淫秽、煽动和诽谤的法律都应该被废除或者宣布违宪2）优先地位理论第 1、 14 修正案的表达自由由于宪法其他条款。
政府如果限制必须承担证明责任1944判例）这既是消极自由又是积极自由（容忍多元性）3）时间、地点和方式的规制这是一种内容中立的规制4）平衡理论表达自由与其它人或者州的利益衡量5）明显和即刻的危险在表达创造了一个明显而即刻的危险，政府必须禁止 这依赖于表达时所处的环境和情形霍尔姆斯， 1919，影响最大（讲案例）（6）公言论和私言论米可尔约翰公言论绝对不可禁止，私言论可以公言论是与统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论理论根据： 宪法是自治的产物，是契约 绝对言论自由的原则不是自然的或理性的抽象法则，而是从公共问题应决定于普遍性投票这一基本契约推导而来的政治自由就是自治7）劝说性表达和其他表达1972，斯坎琳，《一个关于表达自由的理论》：自主主体论政府职能干涉第二种表达三、言论自由1969， Brandenburg v. Ohio. 1969 年联邦最高法院终于在Brandenburg v. Ohio（395 U.S. 444）一案中修正并正式确认了霍姆斯大法官1919 年首次提出的 “明显且即时的危险”原则（clear and present danger test） 该案的被告，某一三K党（ Ku Klux Klan）的首领被控违反了俄亥俄州的《组织犯罪防治法》（ Ohio’s Criminal Syndicalism Statute） ，该法禁止任何以犯罪、破坏、 暴力或其他非法恐怖手段达成政治改革的主张，而被告在安排的电视广播中演讲， 称我们三K党不是复仇组织，但是如果我们的总统、国会、议员继续持续压抑白人，将会有复仇的行动可能会发生。
联邦最高法院的全体意见（Per Curium Opinion）推翻了下级法院对被告的有罪判决，并认为俄亥俄州的该项法律违反了美国宪法，大法官指出：宪法保障言论自由并不允许政府可以禁止或限制任何主张暴力或主张不遵守法律的言论，除非该言论是以煽动他人为立即的违法行为或产生立即的非法行为为目标，而且该主张的确可能会煽动或产生此种立即的违法行为，才可以对此进行限制或惩罚法院要求言论不但相当可能导致即刻的危害，而且危害必须相当严重，政府才能限制受宪法保护的言论显然，根据这个原则， 在判断某种煽动他人以暴力推翻政府或为非法行为是否应受言论自由保障时，首先要检视表意人是否以该言论来达到煽动或产生立即的暴力革命或非法行为为目标， 也就是要判定表意人所表达的言论就其正常合理的用法是否可以理解为就是要煽动或产生立即暴力革命或非法行为只有当该言论具有这种性质时，才进一步看该言论在客观环境下是否有“即时”引致暴力革命或违法行为的“可能性”最后只有当检视的结果为肯定时，对该言论的限制和惩罚才是合宪的这一法律原则同样可以用来判断互联网上的言论是否构成危害国家安全罪，其中基于互联网的一些特殊性的具体展开将在第五部分论述。
霍尔姆斯理论的再生行为也是一种表达的方式信仰、 思想是不可触犯的圣地某些行为，是一种附加的言论自由，为避免危害可以加以调节（如picket） 表达自由的区分：思想和公开的行为起火了的例子，表明了行为和语言不可分离不管是抽象理论宣传还是政治宣传，没有本质的区别政府无权干预影响 ：允许鼓吹推翻政府的组织存在1969，Street v. New York，Smith v. Goguen, 焚烧国旗案： 焚烧者是表达自由只有那种煽动他人立即进行无法无天暴行的言论，才能以此加以限制 斯特里特诉纽约案(Street v. New York) 【注释】 Street v. New York, 394 U.S. 576 (1969), Ibid, p.289. 【注尾】1966 年 6 月 6 日，住在纽约布鲁克林的黑人西德尼·斯特里特从广播上得知第一个进入密西西比大学念书的黑人詹姆斯·梅雷迪斯遭到枪击，他愤怒地走上街头，当众焚烧了一面美国国旗，并向人们高喊“我们不要他妈的国旗！”他因违反纽约国旗保护法而被捕，并被判有罪 在上诉到最高法院后，法院认为纽约的法律在判定斯特里特有罪时没有区分他在整个事件过程中的行为（烧国旗）与言论（“我们不要他妈的国旗！ ” ） ，因此可能因为斯特里特的言论而判他有罪，纽约的法律在此是违宪的。
值得指出的是，最高法院反对焚烧的国旗，它保护的仅仅是该事件中的言论成份，而非行为1968，United States v. O?Brien 焚烧征兵卡：焚烧者不是虽有表达意思，但是行为危害了国家利益如果同一行为中既有言论成分又有非言论成分时，而且政府有充足的和重要的理由来调节非言论成分时，对宪法第1 修正案的自由可加以偶尔的限制”1989，约翰逊焚烧国旗案，1990(United States v. Eichman) 约翰逊的亵渎虽然也是一种行为，但却是一种“表达行为” (expressive conduct)，因为它旨在“传达一种特定的信息” 它“带有足够的交流成分而成为宪法第1 和第 14 修正案的保护对象” 一个严酷的事实是，有时我们必须做出我们不喜欢的决定我们这样做， 是因为它们是对的，在宪法和法律决定结果的意义上，它们是对的”他无奈地承认， “本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难,, ，国旗历来表达着美国共享的信念－－维持人类精神的法律、和平与自由的信念本案的决定迫使我们承认这些信念的代价一项痛苦而又基本的事实是： 国旗保护那些蔑视它的人”最高法院在判决中强调：。