论检察机关提起民事公益诉讼汤维建公益诉讼(ac tions publicae populares)源远流长，通常认为，它缘起于古代罗马法，是相对私益诉 讼(ac tions pri-va tae)而言的古罗马法学家乌尔比安首先提出了划分公法和私法的学说，认为保护国 家利益的法律属于公法，保护私人利益的法律属于私法，诉讼也因此而分为“公诉”和“私诉”两种古 罗马法学家认为，“公诉”是对有关国家利益案件的审查，是涉及国家和政府利益的诉讼；“私诉”是根 据个人申诉对有关个人案件的审查，是涉及私人利害关系的诉讼这种对法的划分方法即现今所指私益诉 讼和公益诉讼公益诉讼产生后，到现代社会，其制度构成不断趋于完善无论是英美国家还是大陆法国 家，对公益诉讼都非常重视，形成了各具特色的公益诉讼制度我国目前尚未建立公益诉讼制度，检察机 关提起公益诉讼的做法在实践中尚处在“试水”中，但理论界对公益诉讼、尤其是检察机关提起公益诉讼 制度的必要性和构建问题，正讨论得如火如荼本文拟就两方面作出论述和探讨：其一，公益诉讼制度在 国外是如何表现的?我国对此可以有怎样的借鉴?其二，我国检察机关提起公益诉讼的必要性论证，以及， 如有必要，如何合理地构建此一制度，从而尽快将该项制度投入运行之中，使之产生应有的实际效用？一、比较法视野：公益诉讼及其借鉴价值(一) 美国的公益诉讼公益诉讼在美国也称为“公共诉讼”(PublicLawLi tiga- tion)、“公民诉讼”或“民众诉讼”。
美国的公益诉讼主要有两种形式：(1)“私人检察官”制度检察官是公共的，是国家官员，但是，美国法律将每一个提起公益诉讼的个人，称为“私人检察官”，意指私人当事人在公益诉讼中，可以而且应当像政府检察官那样采取行动《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第17条是“私人检察官”制度的总规定，该条规定：“在法定情况下，保护别人利益的案件也可以用美利坚合众国的名义提起其他单行法中也有分散的规定典型的有相关人诉讼、职务履行令请求诉讼和禁止令请求诉讼美国州立法也有大量的相 关规定［1］为此，美国立法规定了多种激励形式，比如，胜诉的原告将可以获得律师费，并可取得一定 数量的返款赔偿额1986年修订的《反欺骗政府法》规定，任何个人或公司在发现有人欺骗美国政府索取 钱财后，有权以美国政府的名义控告违法的一方，并在胜诉之后分享一部分罚金2)检察官提起公益诉 讼根据《美国法典》有关规定，检察官在涉及联邦利益等七种民事案件中，有权参加诉讼，其中包括检 察官有权对所有违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》而引起的争议提起公诉在美国，早期的公益诉讼始于为取消学校种族隔离而展开的诉讼，全国有色人种协会的律师和其法律 辩护基金早在20世纪30年代就开始了此项运动。
公益诉讼的大发展则在60年代，当时美国经历了剧烈 的社会变革，诸多社会制度均面临挑战，出现了各种尝试改革的方案，设立了众多的公益法律机构及类似 的倡导制度，公益倡导者为了有色人种、女性、消费者、未成年人、环境以及各种公共利益而开展活动 自70年代后，美国和欧洲都有一个显著的动向，就是筹备一些官方或民办机构来保护消费者、环境保护 主义者或者以前没有给予权利主张机会的其他团体的利益，包括为贫困者谋求整体利益如公共辩护人项 目、法律援助制度等二) 英国的公益诉讼与美国相仿，英国的公益诉讼虽说稍嫌保守，也有两种形式：(1)检察总长提起公益诉讼按照英国 法规定，检察总长(Att orney General)代表国王，有权阻止一切违法行为与其他普通法国家一样，在英 国，只有检察总长能够代表公众提起诉讼以倡导公众权利，阻止公共性不正当行为，即可以代表公共利益 主动请求对行政行为实施司法审查，可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查而私人没有提起 诉讼的权利，只有在不正当行为已直接使自己的利益受损或很有可能受损的情况下，私人才可寻求救助2) “检举人诉讼”检举人诉讼”(relatoraction)是英国立法上的一个特色制度，据此，任何个人和 组织可针对正在越权行事或有越权行动危险的公共机构而提起公益诉讼;除此以外，任何人或组织也可针 对制造公害或以别的方式触犯法律的私人或私人机构提起公益诉讼。
这种诉讼是基于个人的“检举”，或 者说是基于个人的通报并通过检察总长提起的在这里，公民为告发人，检察长是原告，“为公共利益而 采取行动是检察总长的专利，他的作用是实质性的、合宪性的，他可以自由地从总体上广泛地考虑公共利 益因而他可自由地考虑各种情形，包括政治的及其他的”在英国，为公民用来寻求环境等公益司法救 济的检举人诉讼制度，被认为是公益诉讼的一种过渡性形态［2］三) 印度的公益诉讼一般认为，现代公益诉讼制度产生于20世纪50年代的美国，而印度则是第一个引入该制度的国家自20世纪70年代末以来，印度法院奉行积极的司法能动主义，扩张了司法审查权，以促进司法公正和社 会正义，使法院由“有钱人进行法律辩论的场所”变为“被压迫者最后求助的场所”在印度，一般认为 公益诉讼的法律基础是宪法第39条A的规定，该条要求国家以适当的立法或计划或者其他方式提供免费 的法律援助，以确保任何公民不会因为经济的或其他的能力缺陷而被拒绝获得司法保护的平等机会公益 诉讼的概念早在1976年由Krishna Iyer法官在MumbaiKamgar Sabhav・Abdulbhai案中就提出了，但作 为原告资格分水岭的案件公认是1981年的“法官更换案”(Judges'TransferCase)。
在此案中，最高法 院裁定律师界联合会有权起诉反对由首相英吉拉•甘地宣布的“紧急状态”下的法官更换在该案的判决 中，确定了印度公益诉讼主体资格扩大的两种情形：代表性诉讼资格和公民诉讼资格代表性诉讼资格是 指个人或者组织代表其他人或者组织提起诉讼，而无需证明他们与案件有利害关系;公民诉讼资格是指公 民或者组织即使没有遭受具体的违法侵害，也可以以公民的身份提起诉讼［3］ 0 1986年印度制定《环境法》， 规定除行政机关外，个人或组织也可以在满足法定条件的情况下，对污染企业提起诉讼［4］目前，印度 的公益诉讼主要涉及童工人权、妇女人权、奴役劳动人权以及环境人权等人权领域值得指出的是，印度 公益诉讼制度还体现出其便民特性，确立了一个所谓“信函司法权”的公益诉讼形式在台拉登采石案中， 一位律师给法院写信，指控非法的石灰石开采活动正在破坏某地的生态环境，法院据此启动了公益诉讼程 序在另一起案件中，法院把一名新闻记者写来的信直接看做是公益诉讼令状申请［5］从此，印度最高 法院决定法律制度再也不只是为“有钱人”服务的，只要是它认为属于“公众利益”的案件按照 P・N・Bhagwati大法官所言，“公益诉讼是法律援助运动的战略性兵种(strategic arm)，目的在于将公 正带给那些穷苦大众和不公正的受害者”。
四）德国的公益诉讼德国的公益诉讼有四种形式：（1）民众诉讼在德国，民众诉讼（Popularkrk lage）又被称为“宪法 诉讼”，属于公益诉讼的范畴任何公民只要认为某项法律侵犯了宪法保障的基本权利或其他权利，无论 侵权案件是否发生，也不论是否涉及到本人的利益，都能向宪法法院提出诉讼，要求宣布该法律违宪而无 效2）团体诉讼原则上允许公益团体向法院提起诉讼，请求他人作为和不作为德国的“团体诉讼” 在全世界都是有名的团体诉讼制度起源于1908年的《防止不正当竞争法》，后来扩展适用于环境法等 领域如2002年发布的《联邦自然保护法》第61条规定：一个根据第59条联邦环境、自然保护和核安 全不认可或根据第60条州认可的组织，可以根据《行政程序法》提起关于自然保护区、国家公园、生物 圈保护区和其他的环境保护区内的禁令或许可的免责许可以及规划许可或项目批准等提起诉讼3）公益 代表人诉讼德国《行政法院法》确立了行政诉讼的公益代表人制度，即分别把联邦最高检察官、州高等 检察官、地方检察官作为联邦、州、地方的公益代表人公益代表人在行政诉讼中是参加人，为捍卫公共 利益，可以提起上诉和要求变更行政行为而行政诉讼的提起，在联邦或州的法律有特别规定时，也可不 以原告个人权利受到损害为要件。
4）检察机关提起公益诉讼德国《民事诉讼法》规定，检察机关作为 社会公共利益的代表，对涉及诸如婚姻无效案件、申请禁治产案件、雇佣劳动案件、重大环境污染案件、 重大侵犯消费者权益案件等都可提起或者参与民事诉讼同时，德国1976年《民事诉讼法》第637条还 规定，检察官败诉时，法院判定国库补偿胜诉方的诉讼费用五）法国的公益诉讼法国的公益诉讼在大陆法系国家是非常著名的，其表现形式主要有两种：（1）检察机关提起公益诉讼 1804年《拿破仑法典》规定，检察官可以为了社会公益提起或参与诉讼1806年《民事诉讼法典》及后 来的《法国新民事诉讼法》也都有相应规定如后者第422条规定：“法律专门规定的案件中，检察机关 作为主要当事人提起诉讼第423条则更明确规定：“在公法秩序受到损害时，它（检察机关）可以为维 护公法秩序而提起诉讼第425条规定下述案件检察机关应当得到通知作为案件的从当事人参加诉讼: 涉及亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护的设置与变更案件;现行中止追诉程序、集体核查负债程 序、个人破产程序或其他制裁;涉及法人时，裁判清理或财产清算程序、裁判清算与裁判重整程序以及有 关公司负责人金钱方面的案件;检察机关应当提出其意见的所有案件。
2）越权之诉它是指当事人的利益 由于行政机关的决定受到侵害，请求行政法院审查该项决定的合法性并予以撤消的救济手段只要申诉人 认为某种利益受到行政行为的侵害就可提起，并不要求是申诉人个人的利益法国最高法院认为，法律中 排除一切申诉的条款，不能剥夺当事人提起越权之诉的权利只有在法律中明确规定不许提起越权之诉时， 当事人的申诉权才受到限制不仅行政决定的直接相对人可以提起越权之诉，如果第三人因为违法的行政 决定而受到直接的利益侵害时，亦可提起各种团体的作用尤其广泛和活跃，当他们的集体利益受到行政 决定的直接影响时，一般也可以自己的名义提起越权之诉［6］六）日本的公益诉讼1962年日本制定的《行政案件诉讼法》第5条将行政诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机 关诉讼四种其中的民众诉讼被认为是公益诉讼据此规定，原告可以以不涉及自己法律上的利益而提起 诉讼，其目的不是直接保护、救济国民私人的权益，而在于使公民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家 机关或公共性权力机构的行为日本典型的民众诉讼有：依据公职选举法的选举诉讼或当选诉讼、依据地 方自治法规定的住民诉讼等除上述外国公益诉讼制度外，我国台湾地区也确立了公益诉讼制度。
其公益诉讼始于行政诉讼法的修 改，台湾1998年修订的《行政诉讼法》第9条规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益 之事项，对于行政机关的违法行为，得提起行政诉讼但以法有特别规定者为限第35条规定：“以 公益为目的之社团法人，得为公益提起诉讼 1999年修订的《空气污染防治法》规定：“公私场所违反 本法或依本法授权制订之相关命令而主管机关疏于执行时，受害人或公益团体得叙明疏于执行之具体内 容七）结论与借鉴通过两大法系有关公益诉讼制度的对比，可以获得以下结论和启发：1、 公益诉讼立法模式存在差异有关公益诉讼原告制度的立法模式，很多国家采用制定法的模式， 且将其规定在单行实体法规中的居多，如美国等，而将其纳入诉讼法典的只有大陆法系的德国、法国等少 数国家另外，一些国家选择判例法的模式或者从判例上升到成文立法的模式，即便是法国这样的有着悠 久的成文法传统的国家也是如此我国可考虑在单行法规上首先分别规定公益诉讼制度，同时附之以案例 指导制度，对公益诉讼。