连续或继续状态违法行为的追责时效与处罚依据一一兼谈《行政处罚法》及《城乡规划法》相关条款的理解与适用蒋馥蔚黄钱卓尔特“近年来，各地、各级政府在防违、控违、拆违等规划管理及综合执法工作中愈发呈现高压态势，行政机关在查处违法建设行为过程中存在相对普遍的从严、从重倾向，同时，部分行政执法人员或司法审判人员对规划及处罚相关法律、法规或规范性文件规定的原则与程序存在理解和适用上的偏差，导致对违法建设行为的追责时效、认定标准、法律适用、处罚尺度等难点、热点问题存在较大争议本文共6047字，预计阅读需要15分钟案情简介笔者团队近期承办某违法建设行政处罚案：委托人于1990年代开发建设某商业综合楼，总建筑面积1万余平米2001年，当地规划部门在竣工验收检查过程中发现，涉案建筑存在疑似违反规划设计条件中相关经济技术指标的情况，但因涉嫌违法的情节相对轻微，且依据当时适用的法律、法规或规范性文件缺乏明确的处罚依据，故规划部门最终在《建设工程竣工验收单》上签字确认同意竣工验收，并经建设行政机关备案后交付使用2021年，当地执法局连同资规局等相关部门对这起二十年前的违法建设行为重新启动了行政处罚调查程序，并拟依据现行《城乡规划法》等规定做出处罚决定。
近年来，各地、各级政府在防违、控违、拆违等规划管理及综合执法工作中愈发呈现高压态势，行政机关在查处违法建设行为过程中存在相对普遍的从严、从重倾向，同时，部分行政执法人员或司法审判人员对规划及处罚相关法律、法规或规范性文件规定的原则与程序存在理解和适用上的偏差，导致对违法建设行为的追责时效、认定标准、法律适用、处罚尺度等难点、热点问题存在较大争议以本案为例，涉案建设行为完成于2001年，当时适用的是1990年4月1日施行的《城市规划法》，该法于2008年1月1日被新颁布的《城乡规划法》废止问题在于，若根据现行法律、法规或规范性文件，涉案建设行为确系违法，那么在涉案工程竣工验收二十年后的今天应否予以行政处罚；若仍应处罚，那么处罚的法律依据应适用新法还是建设行为发生时的旧法01连续或继续状态违法行为的追责时效该问题最早可追溯至原住房城乡建设部《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建法函［2011］316号），该请示列举的第二种意见为“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，其行为有继续状态，应当自纠正违法行为之日起计算行政处罚追诉时效"，后全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发［2012120号）批准同意了上述意见。
《行政处罚法》与该意见一致，并将违法建设领域的“继续”状态扩展为整个行政处罚领域的“连续或继续状态"2021年7月15日，新修订的《行政处罚法》正式施行，该法第三十六条与2017年修正的《行政处罚法》第二十九条相比，除增加了特定情形下五年追责时效的规定外，其他内容未做变化：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年法律另有规定的除外前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算"连续或继续状态的违法行为，应指在连续或继续状态从开始到结束均违反法律或相关规定若依照旧法不违法，或者依照旧法没有明确的处罚依据，但是依照新法属于违法行为且应予以处罚，如2008年《城乡规划法》第六十四条修改完善前，《城市规划法》是以“严重影响城市规划"为判断标准并进行相应的处罚，而《城市规划法》并未明确规定何为严重影响城市规划的情形；即使根据《最高人民法院行政审判庭关于对〈中华人民共和国城市规划法〉第四十条如何适用的答复》（［1995］法行字第15号）继而适用《城市规划法》第三十五条，涉案违法行为也不属于该规定中“占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设”的情形，亦不属于该省建设厅针对此问题专门发布的复函所规定的九种情形。
根据法无授权即禁止的基本原则以及严格限制类推解释的行政法公法特性，在当年当然不能予以行政处罚，这种情况自然也不属于连续或者继续状态的违法行为，现在同样不能处罚《行政处罚法》第三十六条关于连续或继续状态违法行为的规定针对的是二年追责时效的起算点问题，而根据该条第一款，违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚那么反之，若违法行为在二年内已被发现，但行政机关在此应予处罚而未予处罚，如本案行政机关对涉嫌违法建设行为发现了二十年，现在是否还应处罚，若做出处罚决定，其效力是否存在问题从处罚期限角度，现行《行政处罚法》第六十条规定的期限为自立案之日起九十日内，但法律并未明确规定超期处罚的法律后果；从追责时效角度，法律亦未设置行政处罚的最长时效制度；从行政程序角度，2018年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》将“处理期限轻微违法"作为“程序轻微违法”的情形之一，但是对于类似本案这种严重超期的情形,显然不能仅将其认定为程序轻微违法；从司法实践角度，也的确存在因超期处罚而被判决确认违法甚至直接撤销处罚决定的判例笔者认为，虽然行政法强调秩序价值，但行政处罚权不得滥用，对于发现违法行为后严重超期的处罚决定，不但严重违反法定程序，也违反了行政效率原则，更会因过于损害相对人的利益而不符合比例原则的基本要求。
这一问题笔者将在下文信赖利益保护部分进行进一步探讨02连续或继续状态违法行为的处罚依据关于《行政处罚法》第三十六条究竟仅针对追责时效制度，还是同时也涉及法的溯及力即法的适用问题，目前因欠缺明确规定而在实务中存在较大争议本案中，因笔者团队在申辩意见及政府约谈会中一再强调法律适用问题，当地资规局在其应执法局要求而出具的函件中明确表示，其认定违法适用的是《城市规划法》，而执法局在其行政处罚事先告知书中却表明其拟处罚的依据是《城乡规划法》，即认定违法的依据与行政处罚的依据分别适用了旧法和新法，定性与定量自相矛盾（综合执法背景下资规局或其他行政管理部门对违法建设行为的认定意见或鉴定意见是否具有可诉性，相关意见究竟是具有独立于执法局的外部法律效力，还是仅作为处罚权分解及综合执法改革背景下的内部行为即行政处罚的证据，实务界同样存在争议，相关问题将另行撰文讨论）笔者认为，在法律规则缺失的情况下，可合理利用法的另一重要要素即法律原则来进行理解和权衡1.法不溯及既往原则上述问题并非《城乡规划法》施行后出现的新问题，实际上，1990年《城市规划法》废止1984年《城市规划条例》时也遇到过同样情况原建设部《关于〈城市规划法〉的法律溯及力问题的通知》（建法［199H99号）对此予以明确：“《中华人民共和国城市规划法》正式实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给我部来电或来函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用于《中华人民共和国城市规划法》还是适用于《中华人民共和国城市规划条例》。
为此，我部于一九九0年十一月八日就该法的法律溯及力问题以（90）建法字第5 7 7号文向全国人大常委会请示，提出'按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《中华人民共和国城市规划条例》，而不应适用于《中华人民共和国城市规划法》'一九九0年十二月十一日全国人大常委会办公厅以常办（ 1 9 9 0 ）秘字第0 9 3号函复：'关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见'请按此办理"参照上述规定，2008年《城乡规划法》废止《城市规划法》，在此前建成的违法建筑，到了 2008年《城乡规划法》颁布后才发现并需查处的，也应适用原《城乡规划法》广东高院、浙江绍兴中院等地判例均采上述观点，即追责时效与溯及力是两个问题，《行政处罚法》第三十六条仅仅针对时效制度,并未延伸至法的溯及力即法的适用问题，虽然根据《行政处罚法》第三十六条之规定，具有连续或者继续状态的违法行为不受两年时效限制，发现后才开始起算两年时效并在此期间内予以查处，但处罚所适用的法律仍应为建设行为发生时的旧法2 .从旧兼从轻原则2021年新修订的《行政处罚法》首次明确规定了从旧兼从轻原则，该法第三十七条规定，“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。
但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定"此前，行政处罚领域适用该原则的依据一般为《立法法》第九十三条规定的“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，以及最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法：2004]96号）第三条规定的“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的"O相较而言，无论是行政处罚的适用条件，还是行政处罚的具体措施，作为新法的《城乡规划法》都重于作为旧法的《城市规划法》涉案建设行为完成于二十年前，违法建筑只是作为建设行为的结果状态一直持续至新法颁布后，即便认为其属于《行政处罚法》规定的具有连续或继续状态的违法行为，也应归属于状态性继续行为，而非割裂且彼此相互独立的连续行为，对于本案这类横跨新旧法的继续违法状态且新法比旧法规定的处罚明显较重的情形，若适用新法进行处罚，必然违反从旧兼从轻的基本原则。
2018年7月23 0,最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要第25条针对上述问题指出：“行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》"但是，2021年7月1日出版的全国人大宪法和法律委员会副主任委员、原最高人民法院党组副书记、副院长、审委会委员江必新大法官主编的《行政处罚法条文精释与实例精解》却存在如下解读：“我们认为继续行为横跨新旧法的应当适用新法的规定，但是新法规定比旧法规定的处罚较重时应酌情考虑旧法而对于连续行为，我们认为可以割裂来看因为每个连续行为都是一个独立的违法行为，因此发生在旧法阶段的连续行为应适用旧法的规定，而发生在新法阶段的连续行为应适用新法的规定综上，我们认为，在适用的过程中应像刑法规定那样考虑行为的类型实际上，连续行为基于其各部分行为的相对独立性，根据新旧法施行的时间节点予以分段适用法律并无多少争议；而对于本案所涉的继续行为，其从形式上讲，仍属一个整体行为；从内容上看，《行政处罚法》是将行为的结果（消极意义）与积极意义的行为一并视为广义行为进行综合考量。
若不区分行为的积极与消极意义而一概适用新法，那么用新法规制其施行前实施的积极状态行为涉嫌违反法不溯及既往原则；若参照连续行为的处理方式，对虽。