产品责任归责原则研究(二)2、过错责任原则(1) 过错责任原则的确立在美国,过错责任原则起源于1851年“郎迈德诉霍利德” [27] —案和1852年“托马 斯诉温彻斯特案” [28]的判决根据，正式确立是在1916年美国纽约上诉法院审理的“麦克 弗森诉别克汽车公司案”该案案情为：原告从零传商处购买了一辆由被告制造的汽车，当 他驾车行驶时，因车轮破裂，汽车突然翻覆，原告被抛在外而受伤，遂向被告提起求偿诉讼 被告引英国合同责任判例作为抗辩卡多佐法官代表上诉法院多数意见表示拒绝接受英国判 例的约束，因为“它不适用于今天的旅行条件”他还指出：“托马斯诉温彻斯特案的原 则并非局限于毒物、爆炸物及貝•备同等性质的物质”，还包括其他危险臥他进一步指Hh“制造者如果知道该项物品将由买受者以外的笫三者未经检查而使用的则无论有无契约关 系，制造者对该项危险的制造，均负有注意义务制造者未尽注意的，就所产生的损害，应 负赔偿责任 [29]最后，法院判决被告败诉在英国，称为“过失”，是指违反了 “注意义务”每个公民或企业在行使占己权利时 都有义务注意到不能给他人造成损害或伤害，否则就有“过失”1932年在“多诺崔诉史蒂 文森案” [30]小确立。
判断是否违反合理注意义务的标准是一个理儕人的标准在产品责任 案件小，英国采取的是：对产品设计是否尽到合理注意义务，往往是看有没有更合理的设计 存在；对产品的检验是否尽到了合理注意义务，通常是根据当时社会的科学技术水平在正常 情况下能否检验出产品存在缺陷[31](2) 过错责任原则产牛的历史背景资本主义商品经济的迅速发展，法律的责任是在最大的保护生产经营者主动性和创造 性的前提下，平衡社会生活秩序在近代社会，社会生活的复杂程度相对较低，在刚刚开始 的时候加害行为一般都是因为有过错的存在，证明也不是很困难，采取过错责任原则，能够 平衡生产经营者和消费者的利益3) 过错责任原则的优势与局限过错责任原则的确立，将产品责任纳入侵权行为的范畴依据该原则，可以请求救济 的权利主体扩大到了合同以外的第三人义务主体也不限于合同一•方当事人，如果生产者预 见到危险却不加以防范而致人损害，生产者就对此负有责任同时也扩大了产品的范围，不局限于木身具冇危险属性的产品，对人冇危险的产品均包括当受害人对生产经营者提起过错侵权Z诉时，必须证明：（1）被告对产品的缺陷负冇 注意义务，（2）被告违反了这一注意义务；（3）原告因此受到了损害；（4）违反义务是造成 损害的原因。
原告举证成功后才能获得赔偿，但在许多情况下，原告要证明被告冇注意义务 R违反了该注意义务很因为了解决举证难这一问题，大陆法系采川“过错推定”原则减轻原告的举证责任即 当损害发生时，法律上推定被告冇过错，由被告证明自己没冇过错而免责，实现举证责任倒 置如果被告举证不能，那就要承扒相应的责任最典型的是德国联邦最高法院在“家禽瘟 疫案” ［32］中的判决，过错推定原则至今在德国得到了很好的运用英美法系采川“事实自证”规则來减轻原告的举证责任该规则认为在很多情况下， 事故的发生作为一个事实，木身就证明过错的存在，除非被告冇充分的理由证明自己没冇过 错，否则就应承担责任因为产品从设计到制造都受控于生产者，在现代化大生产的条件下，原告多受自身专 业技能，知识水平的限制，对产品的设计制作过程不甚了解对一般的消费者來说，要举证 明白十分因难甚至不可能如果被告并没冇过错，原告也没冇过错的情况下，依据过错责任 原则，原告无法获得赔偿，被告也无需承担责任该原则在保护消费者利益方面大打折扣3、严格责任原则（1）严格责任原则的确立在美国，过错责任到严格责任，担保理论起着桥梁的作丿1］而在英国担保理论在合同 责任Z后就产生。
在美国产品责任法中，担保责任与英国类似，但并没冇从根木上解决充分 保护广大消费者的权益的问题在1944年美国加利福尼亚州授高法院审理的“埃斯科勒诉 可口可乐瓶装公司案” ［33］最早提出严格责任的思想正式确立严格责任则是1963年加利 福尼亚州最高法院审理的“格林曼诉尤巴电器公司案 ［34］特雷诺法官在判决中指出：“只 要制造商将其产品投放市场，又明知使用者对产品不经检验就使川，只要证明该产品的缺陷 对人造成了伤害，则制造商就应对损害承担严格责任 ［35］在英国，严格责任的提出最初是在1977年和1978年先后发表的两份报告中第一份 是英国法律委员会发表的《关于对缺陷产品责任的报告》，第二份是皮尔逊皐家委员会的《对 个人伤害的民事责任及其赔偿的报告》尽管两份报告的内容不尽相同，但都承认英国现行 的法制不利于保护消费者，建议采纳严格责任制［36］随着《欧洲共同体产品责任指令》在英国实施，1987年《消费者保护法》最终确立严格责任归责原则2） 严格责任确立的社会历史背景进入20世纪以后，市场经济已经发展到相当发达的程度，产品的设计和制造对科技的 依赖性越來越强，社会分工越來越细，企业通过生产获得了丰厚的利润。
同时企业相对于个 体消费者的绝对优势越來越明显，消费者个人显得非常的弱小消费者个体的权利的保障得 到前所未冇的重视3） 严格责任原则的优势与局限性严格责任注重的是产品本身的缺陷，较过错责任相比具冇更强的客观性，具冇较强的 赔偿功能，同时严格责任还具冇提高效益和实现公平的功能［37］相对于合同责任而言，适 用于一切产品的购买者和使用者，并赋予了他们合法的诉权；相对于过错责任而言，大大减 轻了受害人的举证责任；相对于扒保责任而言，不要求产品的制造谢或销售商对产品作出明 示或默示的担保［38］严格责任能够鼓励和促进生产者改进产品的安全性随着时代的发展，严格责任原则并非完美无缺，冇时对被告过于严格，其可抗辩事由 越來越少在实行惩罚性赔偿的国家，出现了案件逐年成倍增长，赔偿数额口趋高额化，以 及保险业的危机等诸多问题，不少人提出这样对生产者是不公平的」E如学者所指出的：“绝 对的严格责任对产品制造者似乎冇失公止，但绝对的公正从來都不存在 ［39］4、产品责任归责原则的最新发展由于严格责任也冇其局限性，20世纪90年代初，各国通过限制严格责任的适用，或 者过错责任的反向适用，或扩大被告的抗辩理由增加原告的举证负担等手段，对产品责任法 进行了改革，寻找效率与公平最佳结合点。
［40］美国为更好的保护受害人，相继出现了共同责任说，行业责任说，市场份额理论，以 进一步丰富严格责任的内容《第三次侵权法重述：产品责任》的评注指出：“制造缺陷使用 的严格责任原理并不适用与设计缺陷和因缺乏产品说明或警示所因引起的缺陷 ［41］也就 是在设计缺陷和警示缺陷的诉讼中，原告应该证明彼告冇过失，这实际上过错责任原则的适 用，同时也是对严格责任的一种限制欧洲产品责任法同样也对严格责任作出了限制，《欧共体产品责任指令》规定：“生产 者如能证明其在产品投入流通时，对因为科学技术发展水平的局限而无法发现的产品的潜在 危险，生产者得以免责这同样也承认了过错责任原则，至少否定了完全的严格责任原则[42]为了消除严格责任所带來的不良后果，不少国家都在责任制度Z外寻找补救措施三、我国产品责任归责原则及制度的完善随着我国改革开放不断深入，经济的发展和科技的进步，功能先进的产品进入我们的 生活但也发生了损害消费者利益的严重社会问题，特别是近几年，发生了不少产品责任事 故案件如何平衡消费者与生产经营者Z间的利益，促进社会经济秩序稳定发展，成为我国 产品责任法修正、完善的垂要课题乙一一）我国产品责任立法的发展及现状1、 我国冇关产品责任立法发展首次对产品责任问题做出规定是在1986年4刀国务院公布的《工业产品责任条例》。
然后是1986年通过《民法通则》的第122条在总结立法及实践经验的皋础上，1993年通 过了《产品质量法》，该法是冇关产品质量监怦管理和民事责任的综合性法律，并于2000 年7刀进行了修订，新法总结了实施以來的经验和不足，明确工作责任，增强了法条的可操 作性1993年通过的《消费者权益保护法》作为保护消费者权益的专门的法律，其中“经 营者的义务”、“争议解决”等章节也部分涉及产品责任此外还有行政立法，如1995年的 《食品卫牛法X 1999年的《国务院关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》，2001 年新修订的《药品管理法》等由此町见，与西方国家产品责任制度相比，我国的产品责任立法比较分散，产品责任 制度主要是围绕产品质量责任孕育而成，还没冇专门的产品责任法2、 我国产品责任归责原则的具体规定《民法通则》的第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品 制造者、销售者应当依法承担民事责任”该条强调生产者、销售者因生产、销售的产品不 合格所应承担的责任《产品质量法》笫40条主要规定了销售者的瑕疵扌口保责任第41条: “因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。
生产者能够证明冇下列情形Z—的，不承担赔偿责任该条规定了产品生产者的严格责任 笫42条规定了销售者的过错责任笫43条规定了承担责任的义务主体，消费者既可以向销 伟者索赔，也可以向牛产者索赔，也体现了对消费者而言，牛产者和销伟者承担的是严格责 任由于在法条表述I二的不一致性，我国学者对我国的产品责任归责原则冇以下几种观点: 一种是过错责任原则，认为《民法通则》所规定的“产品质量不合格”本身就意味着产品经 营者冇过错，因此承担的是过错责任，由受害人证明产品生产经营者存在过错另一种观点 是过错推定原则，当产品造成消费者损害时，先推定生产经营者冇过错，将举证责任转换至 他们身上，如果他们无法举出抗辩理由，就需要承担责任还冇一种观点即严格责任说此 种观点认为产品缺陷致害责任不以主观过错为要件，不论生产经营者冇无过错，都应对产品 所致损害承担责任［43］（二） 我国产品责任立法及归责原则存在的问题从以上产品责任的立法和相关的条文可以看出我国在产品责任立法和归责原则上存在 的一些问题，主要体现在：1、 立法上较混乱从我国产品责任立法的发展上看，我国的产品责任的法规很多，包 括法律，也包括各种单行法规，在实践中适用起來就显得混乱，主要运川行政十预的手段调 节产品责任纠纷。
侧垂保护生产经营者的权益而忽视了消费者的权利2、 理论研究比校薄弱，混淆了相关的概念和法律术语，导致了法律Z间的冲突和矛盾 比如产品责任和产品质量责任，“不合格”与“瑕疵”、“缺陷”，这些术语的具体含义已在前 文表述正是由于以上的两个原因，导致了假冒伪劣产品泛滥，消费者作为弱者其权利也得不 到保障，难以得到及时和公正的赔偿司法实践也存在困难，同样的案件在不一样的法院, 判决结果可能会不一样，因此明确相关概念和归责原则，建立完善的产品责任制度I•分必要三） 完善我国产品责任归责原则及产品责任制度的思考1、明确法律术语（1） 明确生产者和消费者含义我国《产品质量法》规定了生产者和销售者均为直接 的责任主体，仓储者和运输者只承担补充责任［44］生产者不仅仅包括成品的制造者，还应 该包插半成品或零件，原材料的制造者销售者包括产品的批发商、零售商，还包括以保留 所有权、融资租赁、以易货贸易和其他方式将产品有对价转让给他人者［45］（2） 产品产品不应只限于“经过加工制作”的，电力和天然气也应纳入但对于智 力成果和血液制品不纳入3）缺陷及认定标准对缺陷应认定为产品存在“不合理危险”在法条上体现对缺 陷产品的分类。
对缺陷的认定标准，国家标准，行业标准可作为最低保障，如果是制造缺陷 可采用消费者冇权期待标准，如果是设计缺陷和警示缺陷口J采用综合分析标准2、确定以严。