我国氏族自治地方刑法变通的反忍与重构张殿军刑法变通实质上是民族自治地方在犯罪与刑罚方面所享有的立法自治权由于认识的局限及历史的惯性，相关 法律的冲突和实际操作的难度，国家制定法预设的刑法变通的空间至今尚未得到有效利用，浪费了极其稀缺的立法 资源基层刑事司法实践中以刑事政策和习惯法为依据所采取的变通做法并不能完全弥补刑法变通缺位的不足对 与刑法变通相关的条款进行重新规范和设计，能够解决现行条款在逻辑上的冲突和实际操作的困难准确理解和运 用刑事政策，释放现有法律的空间，可以在刑法变通缺失的情形下，充分发挥刑法变通应有的机能，以更好地满足 民族自治地方因政治、经济和文化特点对于刑事法制的特殊性要求关键词：刑法 民族地方自治 刑法变通 立法作者张殿军，大连民族学院文法学院讲师，南开大学周恩来政府管理学院博士研究生地址：辽宁省大连市， 邮编 116005—、引言是有着悠久历史的统一的多民族国家据2000年第五次全国人口普杳，少数民族人口为 10449力人，占全国总人口的& 41亂 截至2003年底，共建立了 155个民族自治地方，其中包括5 个自治区、30个自治州、120个自治县（旗）在55个少数民族中，有44个建立了自治地方，实行区 域白治的少数民族人M書少数民族总人U的71 %,民族白治地方的面积占全国国土总面积的64%左 右。
①备少数民族由于白然地理环境、历史传承、宗教信仰、风俗习惯及文化传统等因索，与汉族 存在着一定稈度的差异历代政权，大祁对少数民族地区采取了 “因俗而治”的政策，即 在实现政治统一的前提下，保持民族地区原有的社会制度和文化形态新成立示，备少数民族 聚居地方实行区域自治，行使包括立法变通权在内的广泛的自治权法律变通，其关键词为变通《现代汉语词典》对于变通的解释是：“依据不同情况，作非原则 性的变动《辞海》的解释是“灵活运用、不拘常规《易・系辞下》的解释是：“变通者，趣时 者也变通从一般的字面意思来讲，即不拘泥于常规和惯常的做法，突破既有的一些规制，在不 改变事物存在的基础和根木原则的前提下，依据不同情况采取的灵活变动措施法律变通绘在我国 统一的法律体系内，为维护和保障特定少数民族群体利益而采取的特殊的立法形式我国《刑法》 第90条规定：“民族H治地方不能全部适用木法规定的，可以由H治区或者省的人民代表大会根据 当地民族的政治、经汛文化的特点和木法规定的基木原则，制定变通或者补充的规定，报请全国 人民代表大会常务委员会批准施行刑法变通既可以消解我国现行刑法典与少数民族群众在风俗 习惯、宗教、生产生活方式等方面的矛盾和冲突，保有各民族法律传统的相对独立与合理继受，又 可以满足国家对法的统一性的要求。
1 国务院新闻办公室:《中国的民族区域自治》白皮书,人民日报,2005年3月1日第10版二、我国民族自治地方刑法变通缺失深层次原因截至2003年底，我国155个民族自治地方共制定白治条例133个、单行条例384个，对婚姻 法、继承法、选举法、土地法等法律的变通和补充规定有68件⑦然而，我国刑法自1980年实施 至今已近30年，尚没有任何一个民族白治地方对刑法作过变通或补充规定，宪法和法律赋予民族 自治地方的刑法变通权成了被搁置与虚设的权力一）诸法的无序与冲突1. 《刑法》第90条的规定是否超越立法权限我国《宪法》第62条规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基 木法律该法笫67条笫（三）项又规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全 国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基木原则相抵触我国《立法 法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；……”第9条规定：“本法第 八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可 以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥 夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
《宪法》和《立法法》明确规定了制 定有关犯罪与刑罚的法律的权力归属，制定和修改《刑法》等基木法律的权力只能由全国人大及其 常委会行使，具有专属性国务院、备省、H治区和右•辖市的人大及其常委会不可能被授权根据地 方需要，制定犯罪与刑罚的法规《立法法》规定了法律规范的效力等级、制定程序以及冲突解决 方式，在某种意义上是“法律的法律”，②法律、行政法规、地方性法规、白治条例和单行条例的制 定、修改和废止都必须遵守《立法法》而自治条例和单行条例是宪法和法律赋予民族自治地方的 立法自治权，在效力上低于法律《刑法》第90条授权省和自治区的人民代表大会可以制定关于犯 罪和刑罚的变通规定，与《立法法》冲突，属于下位法违反上位法的情形，超越了法定的立法权限但我们仔细考查《宪法》和《立法法》的相关规定，却又可能得出相反的结论《宪法》第5 条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法 相抵触第67条第8项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（八）撤销省、 自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；……” 《立法法》第63条第1款规定：“省、白治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据木行政 区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
可见，对于地方性法规的限制是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”而《立法法》第66条对于 白治条例、单行条例和变通规定的限定是“不得违背法律或者行政法规的基木原则”，也就是说民 族自治地方自治立法不受“不得同宪法、法律、行政法规相抵触”的限制，在不违反上位法的基木 原则的情况下，可以突破现行法律的规定从这个意义上说，《刑法》赋予民族自治地方刑事立法 权符合宪法和法律的规定2. 《刑法》授权的变通机关存在逻辑上的混乱民族白治地方分为自治区、自治州和白治县三级立法自治权是民族自治地方的立法机关依照 法定程序行使的一种特定权力我国《宪法》、《立法法》和《民族区域自治法》明确规定，民族自 治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定白治条例和单行条例按 照《立法法》第63条Z规定，没有实行民族区域白治的省、育辖市的人民代表大会及其常务委员 会根据木行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制 定地方性法规此规定排除了省和直辖市制定自治条例和单行条例的立法权限，任何不实行民族区%1 国务院新闻办公室：《中国的民族区域自治》白皮书，人民H报，2005年3月1日第10版。
1 张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版,第254页域n治的地方人大部无权制定自治条例和单行条例而刑法变通只能通过i：i治条例和单行条例两种 规范形式来行使，因此，省级人大制定刑法变通规定就成了无法实现的悖论根据《刑法》第90 条的表述可以看出，H治区及其所属的自治州、白治具以及省所辖的白治州、H治具，如果不能全 部适用刑法的，都可以适用刑法的变通规定但是，刑法变通的立法权限只限于省和白治区，限制 了自治州和自治县的刑法变通权限这样规定似乎考虑到了犯罪与刑罚关系到人民的生命、财产、 自由和安全，立法权限不宜过度下放，但却忽略了省级人大无权制定白治条例和单行条例这样一个 基木事实，《刑法》第90条的规定不适当地扩大了省级人大的立法权即便不考虑制定白治条例和 单行条例的权力归属，《刑法》第90条仍然是不严密的，因为它遗漏了作为与省和白治区平级的另 一个立法主体——重庆直辖市假如重庆酉阳土家族苗族自治县的民族风俗和习惯不能全部适用现 行《刑法》的规定而须作出变通，而重庆市人大却不具备这样的权力，那么就造成了不同的民族自 治地方在刑法变通权方面存在着事实上的不平等有学者认为，《刑法》第90条遗漏了白治州和H治具应享有的刑法变通权。
因为制定民族刑法 的前提条件是民族白治地方不能全部适用《刑法》，从逻辑上讲，只要不能全部适用《刑法》的民 族白治地方都可以根据当地民族的特点和《刑法》的基木原则，制定变通或者补充的规定白治州、 自治县的a治机关享有的白治权与a治区的6治机关所享有的自治权没有等级差别，只是白治权的 实施范围因行政区域大小不同而有所不同《刑法》第90条规定只有白治区或省的人民代表大会才 能制定变通或补充的民族刑法，实质上剥夺了 H治州、白治具作为白治机关所享有的与H治区相同 的立法权①（二）历史的惯性和认识上的误区由于中国两千多年的封建社会大一统的思想和新建国后高度集中的政治体制和传统的计 划经济体制的影响，无论是行使自治权的民族地方的立法机关，还是民族自治地方的上级国家机关, 对变通权行使的必要性和紧迫性祁缺乏足够的认识特别是在民族||治地方的上级国家机关中，强 调统一、稳定的多，重视备民族自治地方特点的少，一刀切的思维定势还有着强大的惯性②民族 a治地方对于对变通权的行使缺乏主动性和创造性，其突出表现是，为了追求形式上的完善和内容 的齐全，很多民族地方白治法规的条文过多地照抄照搬法律、行政法规以及有关政策性文件的内容, 政策性、原则性条款多，针对性不强、可操作性并，脱离实际，缺乏民族性和地方特色。
③2001年 《民族区域自治法》修改后，除少数自治地方依据上位法的规定对自治法规进行修正外，大部分都 没有及时作出修改和完善④变通权的行使也仅局限于婚姻、继承、选举等方面，对于《民法通则》、 《民事诉讼法》等基木法律的变通与刑法变通一样，至今仍是空白，致使宪法和法律赋予民族白治 地方的白治权难以充分有效地落实有学者认为《刑法》第90条的规定折射出刑法对于民族文化 的认可英至是某种意义的妥协，制定法对于少数民族习惯法的考虑和尊重包含了强烈的政治动机和 治理策略意味主流刑法学者漠视习惯法这一久远的知识传统，不注重挖掘其潜含的理论意义与 价值，从而无由形成一套系统的说明性学理和公共话语，是导致这一状况的主要原因在某种意义 上，刑事制定法对于习惯法的轻视与贬抑，是在朝者与在野者的一种共识，是立法者与刑法学家的 i种合谋⑤这种论断对于我们的民族法治建设具有极强的警示和启发作用事实上，不单单 是刑法变通杳无踪影，我国五大自治区的自治条例至今也无一出台《广西壮族自治区自治条例（草%1 参见王培英：《析刑法对民族区域自治地方立法变通权的规定》，《法学杂志》2001年第5期1 参见吴宗金、张晓辉:《中国民族法学》,法律出版社2004年版,第229页。
1 参见张殿军、刘灵芝：《完善民族地方自治立法 促进民族地区和谐社会建设》，《行政与法》2007年第3期1 对此，笔者根据国家民委及各民族自治地方网站公布的资料进行过粗略统计如辽宁省8个自治县的自治条 例分别制定于1987年至1999年，《民族区域自治法》2001年修改至今己七年，但该省自治条例无一进行过修正1 杜宇：《:拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中"习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版， 第41页案）》从1957年开始起草至今，历时40余年，19易其稿，始终没有进入审议程序①其他自治区自 治条例的制定也大抵如此《民族区域H治法》并不像一些人所说的是“国家发给民族地区的一封 慰问信”，②但民族白治地方立法机关疏于充分行使立法H治权的现状也难免让人生出如此感慨三） 对于刑法变通的效力存在着较大的理论争议刑事变通规定的效力是指其在什么空间和时间范围内，对什么人适用的问题宪法和法律的原 则规定以及民族白治地方具体情况的复杂多变使得刑事变通立法存在诸多技术性难题，适用范用也 存在看较大的争论有学考认为，刑法变通应以族籍为单位。