民事合同与商事合同之辨《中华人民共和国合同法》（以下简称 合同法）不区分民事合同与商事合同，统称 其为合同并予以统一规制《中华人民共和 国民法典》（以下简称民法典）虽然也是如 此，但是我们统观全部的法律、行政法规、 规章，特别是不断创新、开展的实务，不难 发现商事合同与民事合同间的差异，包括缔 结和法律效力等方面的不同，系客观存在 关注这两大类合同在理念、法律构造和处理 进路等方面的差异，会使个案的裁判结果更 为妥当本文对此初步梳理，就教于大家一、认定当事人宽严有别（一）主体的种类1.民法典确立的民事主体仅有自然人、 法人和非法人组织三类，法人的分支机构、 职能部门不具有民事主体资格，学校的院系、 企业的车间也不具有民事主体资格；而商事 主体那么较为丰富，如个体工商户、农村承包 国民法典》第164条以下规定的代理制度一 致，使用的都是Vertreter （代理人）、 Vertretung （代 理）、Vertretungsmacht （代 理权）等术语，董事会或特别代表人是基于 法律、章程享有法定代理权的人，其作出的 法律行为效果归属于法人，适用代理法律规 那么；涉及侵权等责任，适用《德国民法典》 第31条的规定，由法人承当责任，而且机关 等行为视为法人的行为，法人直接承当责任 （第31条），不需要先判定机关构成侵权、 然后再由法人承当转承责任。
当然，也有相 反的理解，即认为公司的董事对外代表法人 实施法律行为至于普通法，因其采取法人 拟制说，故向来不成认代表说，仅仅成认公 司董事或常务董事有权代理公司订立合同 连法人机关都是代理法人为法律行为，何况 法人的分支机构？此其二中国民法典对法 人与其法定代表人之间关系所适用的法律规 那么（第61条以下）不同于法人与其代理人之 间的关系所适用的法律规那么（第170条等）， 没有将法人分支机构视为法人机关5 .法人分支机构拥有代理权所需要的书 面授权，可有种种表现形式：有的是法律、 法规的规定，有的是法人章程中的规定，有 的是制成董事会决议或股东会决议，有的是 法人或法定代表人出具授权委托书6 .在法人分支机构以自己名义订立合同 的领域，有必要指出的是，银行的分行、支 行以自己名义订立的合同，假设系储蓄合同、 借款合同，那么无需董事会决议、股东会决议、 法人或法定代表人出具授权委托书，合同就 发生法律效力；假设系出具独立保函，也是如 此；但是，假设作为出质人、抵押人、普通的 保证人，那么，应当适用《最高人民法院关 于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保 制度的解释》（以下简称《担保制度解释》） 第11条规定，未经金融机构授权提供保函之 外的担保，分行、支行主张不承当担保责任 的，人民法院应予支持，但是相对人不知道 且不应当知道分行、支行对外提供担保未经 金融机构授权的除外（第2款后段）。
二）当事人的同一性、一致性如果说民事合同特别强调当事人的同一 性、一致性，例如，出卖人为张三，就是张 三，不可把李四作为出卖人但在较为复杂 的交易安排中，在实质关系及利益归属上主 体是公司甲，但全部的法律文件、合同文本 未必都以公司甲的名义签署，可能合同A的 文本由公司乙签署、合同B的文本由王五签 署、合同C的文本由公司丙签署、承诺书由 公司甲签署处理这样的交易纠纷，只要有 充分、确凿的证据证明以公司乙、公司丙和 王五名义签署的合同在实质上都是公司甲作 当事人，就不应简单地按照合同文本上的签 署人来认定主体，而应把公司甲作为当事人 公司甲之所以不以其名义签署全部的法律文 件，原因多种多样，可能涉及信息披露（公 司甲系上市公司时依法披露的信息会带来负 面结果）、纳税（自然人、合伙、公司的纳 税与否及税率不同）、行政主管机关的审批 （有些交易需要行政主管机关的审批，另一 些交易那么否）、风险规避等因素至于此种规避是否影响合同效力，那是另外的问题， 不属于对合同当事人的认定范围二、交易结构繁简不一1 .民事合同的法律构造相对简单，如赠 与人和受赠人之间的赠与合同关系、寄存人 与保管人之间的保管合同关系、定作人和承 揽人之间的承揽合同关系等，都是双方当事 人之间的单一法律结构。
与此有别，“商事 法律行为的集体作业方式导致交易结构复杂 化，法律关系多元化，法律效果公众化”商事活动具有较强的流转性和流动性，呈 现出‘连续性交易’的特征，这种连续性交 易活动使得参与其中的利益主体更加多元化, 各种主体的利益交织、渗透、掺杂在一起， 故此同一个商事活动中可能呈现不同商事主 体的利益类型和诉求，有时甚至表现为激烈 的冲突和对抗，商事利益关系更加复杂多变， 由此，商法必须面对更加多元化的利益衡量 商事关系常由系列合同、单方允诺连接而成， 各个合同环环相扣，密切衔接如此，解释 合同或其条款不宜局限于某单个的合同或其 条款，而应放眼全部合同、单方允诺，运用 交易的整体解释原那么及方法，方可得出较为 符合客观实际、公正合理的结论与此有别， 民事合同鲜有由系列协议组合而成的，大多 是某合同孤立地存续这样，采用合同的整 体解释就足够了2 .债券、理财产品的发行、承销和购买， 究竟由何种法律关系构成，不宜简单化地套 用民法典确立的自然人、法人和非法人组织 及代理人的架构来认定当然，如果当事人 的意思表示明确，承销商就是发行人的代理 人，那么，购买债券或理财产品者请求发行 人而非承销商承受法律后果，或者说，适用 民法典设置的代理规那么（第161条以下）， 应无问题。
但是，如果合同没有言及承销商 的法律地位，那么应当综合案涉的全部文件， 权衡各方当事人间的利益关系，确定发行人、 承销商对于购买债券或理财产品者的责任 可见，商事合同的法律适用，特别是寻觅请 求权基础，颇费思量三、贯彻合同相对性的程度存在差异1 .合同的相对性，在民事合同的领域贯 彻得较为彻底，当事人各方相互间为自己约 定权利义务，原那么上无权处分他人的权益， 为他人设定债务、负担；在商事合同的领域 那么突破得多些股权转让合同不但约定股权 转让人（股东）和受让人之间的权利义务， 而且约定转让目标公司的资产，于此场合目 标公司的资产发不发生转让的效力？据笔者 所见，不但目标公司的资产转让条款的效力 不因欠缺处分权而受影响（《民法典》第597 条第1款），而且目标公司的资产物权也可 由受让人因股权转让合同的实际履行而取得 （《民法典》第214条、第216条或第224 条等）反过来，目标公司与第三人的交易 中，不但转让自己的某特定财产，而且约定 某个或某几个股东的股权也随同转让给该第 三人多数说也不否认案涉股权转让的效力 何以如此？可能是商法关注便捷、降低本钱 和交易习惯等因素使然2 .保理合同作为商事合同，经由《民法 典》第763条但书，也突破了相对性，这表 现在下面的内容：保理人明知应收账款的债 权人和债务人虚构应收账款，并将之作为转 让标的的，应收账款的债务人有权以应收账 款不存在为由对抗保理人，即可以拒绝保理 人关于应收账款债务人进行清偿的请求。
以 产生应收账款的合同为视角，可以说该合同 有条件地约束保理人这个第三人，突破了合 同的相对性这种设计虽然不同于民法典关 于融资租赁合同的效力范围，但可以保护善 意的保理人的权益，还符合合同成立要件包 括标的的理论，值得赞同；只是民法典在保 理合同和融资租赁合同分别采用不同的逻辑, 是否妥当，可以再思3 .在金融机构作为出借人即借款合同为 商事合同的场合，按照《担保制度解释》第 16条第1款的规定：借款合同的双方当事人 约定以新贷归还旧贷，新贷和旧贷的担保人 相同的，或者新贷和旧贷的担保人虽然不同，但借款合同的出借人有证据证明新贷的担保 人于提供担保时知道或应当知道以新贷归还 旧贷的事实，出借人请求新贷的担保人承当 担保责任的，人民法院应予支持该条款直 接赋予借款合同具有约束担保人的效力，突 破了合同的相对性当然，由此规定增添了 担保人的负担，在未经担保人同意的情况下， 仅凭借担保人知道或应当知道以新贷归还旧 贷的事实就令担保人承当担保责任，在债法 领域借用了物权法的规那么及学说，正当性严 重缺乏，需要再思；还有，以司法解释而非 法律排除合同相对性，具有背离《民法典》 第465条第2款关于“依法成立的合同，仅 对当事人具有法律约束力，但是法律另有规 定的除外”的规定之嫌。
对“名”相副的要求不同.民事合同要求名实相副，否那么，可能 构成重大误解，适用《民法典》第147条的 规定，允许误解人行使撤销权；甚至构成虚假的意思表示，要适用《民法典》第146条 第1款的规定，令合同无效1 .反观商事合同具有营利性，追求交易 平安和效率，再加上商人的营利的本能会尽 可能地掩盖其内在的真意，有时商事合同本 身就是商业秘密，故难探求出当事人的真意 “为了规避类型化合同的风险，商人有意识 地混淆各种合同的性质，或者基于营业目的 而淡化合同性质的法律意义法律对某些 名实不副的合同予以肯定和倡导，行纪合同、 隐名代理、当铺业为其典型；法律容忍某些 商事合同名实不副例如，融资租赁合同在 本质上是附有担保的融资，但民法典对其不 按民间借贷合同处理，而是依其名称对待； “回购一租赁”适用民法典关于融资租赁合 同的规定，而不径直适用民法典关于借款合 同的规定及《民间借贷合同解释》；对赌协 议，作为一种独立的非典型合同的类型，全 面审视各个法律关系，而不作为民间借贷合 同处理笔者赞同这种处理思路及观点，一 个重要的理由是，这些合同不是单纯的借款合同/民间借贷合同，而是涉及假设干合同，甚 至表达着交易主体至少是一方当事人的高智 慧，在这样的背景下仅依借款合同/民间借贷 合同处理，颇有将问题简单化之嫌，未能将 案件的全部问题予以处理。
再如，股权代持，在代持人和其他股东、 目标公司、第三人之间的关系上，股权代持 人这个名义上的股东应被作为真正的股东对 待，而不将隐名股东作为当事人，至多在股 权无权处分、受让人善意取得的场合，股权 代持这个事实在受让人善意与否的判断上发 挥些作用在股东名册、工商登记没有变化 的情况下，目标公司不得无视甚至否认代持 人的股东身份，剥夺代持人表决、分取股息 和红利的权利；其他股东有义务认可代持人 的股东地位及权利同理，借名购房合同的 场合，出卖人不得以实际购房人另有其人为 由而拒绝将作为买卖物的房屋交付给知名人、 转移登记给知名人；裁判者不得将此类合同 认定为虚假的意思表示而作无效处理经营户、分公司等均为商事主体建设工程 施工合同由工程工程部、海外工程部签订的 不在少数，人民法院的判决和仲裁庭的裁决 以主体不合格为由确定合同无效的非常罕见 在银行的分行、支行以自己的名义放贷、收 储，更未见认定合同无效的意见2 .更有甚者，在债券、信托等领域，某 “信托计划产品”、某“证券投资基金”都 被当成了商事主体例如，某《合作协议》 约定：甲股份将向特定对象非公开 发行不超过X万股新股，乙基金管理有限公 司管理的“xxxx灵活配置混合型证券投 资基金”作为投资者参与本次定增认购，丙 公司系甲公司的第一大股东，为保障本次定 增顺利完成，自愿就乙基金管理认 购本次定增的股票为其认购本金及年化7%的 收益提供担保。
该《合作协议》还约定了乙 基金管理在一定期限、一定条件下 可以出售其认购的股票，甲公司或其指定的 第三方负担在一定条件下回购乙基金管理有 限公司认购的股票的义务，乙基金管理有限3 .在“名”“实”的问题上，正视隐匿 行为的存在和效力，十分必要例如，在合 同的名称和条款均为股权转让，但实质上是 以该股权作为担保还本付息债务的清偿，或 担保其他债务的清偿处理此类案件，不是 简单地、彻底地一概否认合同的效力，而是 “拨开”股权转让合同、商品房买卖合同等 合同的“外衣”，揭示出让与担保合同这个 隐匿行为的存在，进而确定其法律效力，更 有积极意。