中央国家机关一起政府采购案例研究2004年8月11日，我国财政部办公厅对某部队所属的生产企业（简称A厂）与北京的一家政府采购代理机构（简称B公司）因W设备的政府采购争议投诉案件作出处理函（以下简称《处理函》）该《处理函》认为，A厂投诉B公司在采购活动中的违法乱纪行为，鉴于W设备属于军队系统的政府采购活动，根据《政府采购法》第八十六条规定，本案不属于财政部主管范围为此，财政部办公厅将此案移送中央军委总后勤部，与此同时，及时书面通知了A厂 2004年8月16日，收到财政部办公厅书面的《处理函》后，A厂认为，本案采购人和采购项目均属于中央某机关部委，采购对象W设备为地方建设项目，所有项目资金均没有来源于中央军费，而系我国财政部所拨付的预算资金；采购主体、采购文件、采购过程、供应商资格等方面的活动，全部是按照《中华人民共和国政府采购法》的规定进行的因此，A厂认为，所投诉的政府采购争议案件应该属于财政部行政主管范围然而，案件已经办理移送，眼看着B公司即将与中标、成效供应商签订采购合同，如何进行下一步的权利救济，这是困扰A厂的当务之急为此，A厂进行法律咨询笔者提出，目前，至少有这样几种救济途径可供选择：其一，针对《处理函》，向财政部提出行政复议申请，要求其履行法定职责；其二，直接向法院提起行政诉讼，要求撤销《处理函》，同时责令财政部积极履行其法定的行政职责；其三，直接将B公司作为被告，向法院提起民事诉讼，根据《政府采购法》、《合同法》的有关规定，要求被告承担缔约过失责任；其四，向法院直接提起民事侵权诉讼，被告也是B公司，法律依据分别为《民法通则》、《政府采购法》的有关规定；等等。
前述四种法律途径，笔者分析了各种救济途径的利弊后，A厂经过考虑，选择第一种救济途径，先申请行政复议；与此同时，A厂委托笔者进行代理因前述案情正在进行时，尚未有最终的处理结果，故笔者隐去各方当事人和采购项目的名称 评析意见 我国《政府采购法》自2004年1月1日正式实施以来，至今已接近两年的时间，然而相关的行政法规却姗姗来迟前述案件所涉及的主要法律问题是如何适用法律、如何处理上位法与下位法之间的关系、如何理解军事采购法规体系以及作为权利人的供应商如何寻求最佳的法律救济途径针对上述对所提出的法律问题，通过以下的法理阐述和法律具体规定内容的分析，笔者认为，前述案件应该适用我国《政府采购法》的规定，应该由财政部进行主管和处理在主管机关没有履行或者没有及时有效履行法定职责的情形下，供应商享有相应的司法救济权利一、法律的效力高于行政法规和军事法规 众所周知的事实，法律的效力高于行政法规、地方性法规、行政规章本文单独作为一个问题提出来，这是因为，一方面，前述案件的法律如何适用是各方关注的焦点所在；另一方面，由于政府采购是一个新兴的市场，从业人员大部分都是来自于政府财政部门，非法律专业人员占大部分的比例。
即使学法律的，但原先并非从事政府采购方面的法律业务因而实践中，采购官员往往容易忽略一些常识性的法律概念正如前述案件中的A厂与B公司争议一案财政部办公厅的《处理函》适用我国《政府采购法》第八十六条的规定，即：军事采购法规由中央军事委员会另行制定根据引述条款，前述案件应该适用军事采购法规笔者认为，这显然是适用法律错误理由是，根据《中华人民共和国政府采购法》第二条规定，在中华人民共和国境内发生的政府采购活动，统一按照政府采购法的规定进行除非我国法律有例外规定的内容我国境内政府采购政策和市场是统一的政府采购的目标、范围、政策、方式、程序等都是统一的，国家职能部门和不同级次的政府机关，根据各行业、各地区的情况不同，可以因事而宜、因地制宜地作出一些具体规定但作出这些规定时，不能存在与我国《政府采购法》有关规定相背离和相冲突的内容因为根据我国《宪法》、《立法法》规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、行政规章同样法律的效力也高于军事法规行政法规和军事法规的法律效力显然都低于我国《政府采购法》也就是说，军事采购法规另行制定，并不等于前述案件不适用于我国《政府采购法》的规定在承办前述案件过程中，财政部的有关同志认为，根据政府采购法第二条规定，军队不属于国家机关，所以不适用我国政府采购法。
但笔者不敢苟同军队应该也是属于国家机关，“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”，表明军事采购要根据《中华人民共和国政府采购法》的有关原则，另行制定具体的管理办法和实施细则军事采购法规必须根据《政府采购法》的规定才能制定，而且所制定的内容也不得与《政府采购法》有任何冲突 根据前述案件中所适用的法律条文，我们也可以进行同样的类比推理也就是说，《政府采购法》第八十七条规定：本法实施的具体步骤和办法由国务院另行规定倘若也以此推理，那么其它的政府采购案件，就不适用我国《政府采购法》的相关规定，应该移送到国务院来办理显然，我们绝对不能进行这样的类比推理法律授权国务院制定政府采购方面的行政法规，并不等于《政府采购法》不能适用同样，法律授权中央军委制定军事采购法规，也并非是《政府采购法》的规定不能适用不论行政法规还是军事采购法规，这些法规是否已经出台，都不应该影响我们严格执行《政府采购法》的有关规定内容除了存在法律例外规定的情形，凡是我国境内的的政府采购活动，都必须依照政府采购法的规定进行退一步说，如果军事采购法规或者政府采购行政法规的内容与《政府采购法》的内容相互矛盾，存在着冲突，我们也应该以《政府采购法》所规定的内容为准。
即使《政府采购法》本身存在着不完善的和矛盾的地方，在法无明文规定之前，我们还是必须执行这部法律法律如果有限制性规定的内容，或者有例外规定的内容，那么我们必须按照这些内容来执行比如：《政府采购法》如果规定：本法不适用于军事采购那么，前述案件就只能在军事采购方面的法规和政策中去寻找救济途径如果前述《处理函》所适用的法律条文明确规定，军队政府采购活动适用军事采购法规，那么，前述案件办理移送也就符合法律规定了反之，根据前述分析，如果我们按照《处理函》的内容执行，那么所有的政府采购案件，目前都无法予以处理，也无法进行下去所以《处理函》所适用的法律条文是不能成立的我们必须按照《中华人民共和国政府采购法》的相关规定来处理前述争议事项二、上位法不能让位于下位法 这个问题的提出，笔者是受前述案件启发的从现行有效法律、行政法规的明文规定来看，如果财政部办公厅《处理函》适用我国《政府采购法》第十条第一款第三项的规定内容，那么我们很难对所适用的法律条文提出质疑意见，而只能从前述案件的采购主体、采购对象、采购资金来源等方面的内容进行分析判断，从而说明《政府采购法》是否可以调整前述案件内容为什么笔者会提出上位法不能让位于下位法的观点呢？让我们还是先来看看法律条文的具体内容，然后进行分析。
《中华人民共和国政府采购法》第十条第一款规定，政府采购应当采购本国货物、工程和服务但有下列情形之一的除外：（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的从《政府采购法》第十条第一款的内容来看，这是法律对政府采购对象的除外规定在政府采购活动中，只要出现这一条款的情形，我国《政府采购法》就无能为力了，只能适用其它法律来调整采购主体之间的法律关系笔者认为，如果前述案件不想纳入《政府采购法》的调整范围，那么就可以适用第十条第一款第三项的情形，即：其他法律、行政法规另有规定的从这第三项情形，也就引出了本文的话题：上位法不能让位于下位法前述笔者已经谈到，我国《政府采购法》的法律效力高于行政法规作为一种法的渊源的法律，是指由国家最高权力机关及基常设机关，即全国人民代表大会和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件，其效力仅次于宪法按照我国宪法规定，我国最高权力机关及其常设机关有权制定法律这里所说的法律，包括基本法律和基本法律以外的法律基本法律由全国人民代表大会制定和修改，基本法律通常比较全面地规定调整国家及社会生活某一方面的基本社会关系，如民法通则、刑法、行政诉讼法等即为基本法律。
基本法以外的法律由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，通常规定和调整比较具体的社会关系，如专利法、著作权法、政府采购法等行政法规是最高国家行政机关即国务院根据并且为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动方面的规范性文件我国宪法第八十九条第一款规定，国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”行政法规的法律效力次于宪法和法律它是国家通过行政机关行使行政权实行国家行政管理的一种重要形式行政法规和名称有条例、规定和办法 根据我国《立法法》的规定，《政府采购法》与行政法规是上位法与下位法之间的关系如果根据《中华人民共和国政府采购法》第十条第一款第三项的规定：政府采购货物、工程和服务，法律、行政法规另有规定的除外如果在行政法规另有规定的情形下，那么也就意味着政府采购货物、工程或服务不适用于《政府采购法》的有关规定也就是说，行政法规另有规定的除外，即法律《政府采购法》要服从于行政法规，上位法在下位法另有规定的情况下，必须让位于下位法，按下位法所规定的内容执行笔者认为，上位法让位于下位法，这是不符合我国立法精神的所以笔者认为，《中华人民共和国政府采购法》第十条第一款第三项的内容必须修改。
否则，因为大量的行政法规，与政府采购法所规定的内容有不一致和冲突的地方，如果行政法规另有规定的，那么大量的政府采购对象，《政府采购法》就无法予以调整和规范所以我们如果改为“法律另有规定的除外”这样的法律规范就合乎逻辑了三、军事采购法规体系亟须修定和完善 前述案件虽然不能适用军事采购法规，但却给了我们启迪因为前述案件所适用的法律条文，是授权性的法律规定，法律赋予中央军委可以根据我国《政府采购法》的规定，另行制定具体的实施办法和实施细则从法律授权之日开始，获得授权的机关，一方面应该清理以往与《政府采购法》相矛盾的规定和办法，重新颁布；另一方面，如果尚未有相应的具体办法，应立即着手制定实施细则，避免政府采购实际工作的缺位在谈军事采购法规体系之前，我们先来回顾一下军事法规是怎么样诞生的军事法规，是指中央军事委员会制定的，调整和规定国防建设和军事方面关系的规范性法律文件军事法规是我国一种重要的法的渊源，根据我国宪法第四节规定，中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，军事法规的制定和实施，对于我国政权建设是非常必要的但我国宪法一直以来没有赋予中央军委的立法权，在我国《立法法》出台之前，我国法律没有明确规定军事法规由什么样的机关来制定。
1993年4月15日中央军委发布的《中国人民解放军立法程序暂行条例》规定，军事法规由中央军委制定2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，并于同年7月1日实施的《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规这是我国《立法法》第一次从国家基本法律的高度确立了军事立法权在我国，军事立法的客观存在是一个不争的事实，但存在未必是合理的从宪法的角度看，中央军委享有军事立法权并无宪法上的依据从理论上说，军队作为国家的暴力机器，一般是由国家元首统率，军队事务管理更多地是属于行政权的范畴中央军委作为武装部队的最高统率机关，赋予其军事立法权，显然也是与权力的适度分工与制约原则相违背的我国《立法法》对军事立法权的确认，使中央军委既拥有军事法规的立法权、法律解释权，同时又拥有这些军事法规的执行权，集立法、执行于一身而且立法法对军事立法的监督问题只字未提，甚至连军事立法的各项制度也“由中央军委自行制定，而不由立法法调整这些做法都有悖于我国宪法的立法精神。