司法审查高校教育纠纷难点分析摘要：对于高校教育纠纷案件而言，高校的法律定位是司法介入的前提性问题；高校在案件中的行为性质认定则决定了司法的介入范围；而司法谦抑性及法院对高校学术判断的尊重问题又涉及到司法的介入强度从理论上对这些难点问题进行分析，有助于正确认识高校的被告适格问题，对于合理确定司法审查介入的范围与强度也是有着决定性意义 关键词：司法审查；高校教育纠纷；公务法人；特别权力关系；两分法理论；重要性理论；判断余地理论 在司法实践中，高校教育纠纷类案件“同案不同受”、“同案不同判”现象普遍存在，这源于法官对于司法审查介入高校教育纠纷存在认识上的分歧与困惑2015年发生的“于艳茹诉北京大学撤销学位案”（下称“于艳茹案”）再一次将高校与学生之间的权益纠纷推向公众视野，高校学生权益的司法保护也成为学术界热议的一个话题从司法权介入高等教育纠纷这一角度看，作为国内第一个因为毕业之后发表文章涉嫌抄袭而被撤销博士学位的案件，“于艳茹案”并不新奇自“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”（下称“田永案”）中，法院初步明确了关于法律法规授权组织的具体行政行为的可诉性之后，学生因对学校管理行为不满而提起行政诉讼的案件与日俱增，如“刘燕文诉北京大学不授予博士学位案”（下称“刘燕文案”）、“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”（下称“甘露案”）等等。
虽然最高人民法院肯定了“田永案”判决理由和结果并将判决全文公布于最高人民法院公报，并将其作为指导案例但是实践当中，法院针对这类案件的做法矛盾现象依旧普遍存在2005年“邵阳学院舞弊学生状告母校案”中，二审法院以学校对考试作弊的学生进行处分属于学校内部管理行为不属于行政诉讼的受案范围为由，而裁定驳回原审原告等的起诉又如2012年“中国政法大学78名研究生起诉学校行政行为违法案”被法院以中国政法大学属于事业单位而非行政主体为由而裁定驳回诉讼请求虽然“田永案”开启了高校接受司法审查之先河，但是目前为止我国高校学生权利的行政诉讼救济机制仍处于一种“不确定”状态这种不确定状态表现在“全国各地各级法院对教育类行政诉讼的受理、立案以及审理标准等一直保持大相径庭的态度和裁判结果，甚至导致了我国单一制的司法空间内对学生权益保护极不平衡的局面”[1]而这一“不确定”状态的根源则在于法官对于司法审查介入高校教育纠纷的边界在认识上的困惑与疑虑，正是这种困惑与疑虑才促使了法院在高校教育纠纷面前的犹豫与踌躇从司法实践来看，在司法审查介入高校教育纠纷过程中，法院面临着以下难题：其一，司法是否能够介入高校教育纠纷，这就涉及到高校的法律地位的认定问题，这是判断司法介入与否的前提；其二，司法介入高校教育纠纷的范围，这主要是高校与学生的关系界定问题，决定了高校针对学生的何种管理行为、何种纠纷属于行政诉讼的受案范围；其三，司法介入高校教育纠纷之后的审查强度，则与法院对高校学术判断的尊重问题有关，决定了法院在受案范围之内，运用多大强度开展司法审查。
作为困扰司法实践的难点，以上三个命题直接关切到法院对于高校教育纠纷采取何种态度以及运用何种标准、强度展开司法审查在理论上对其进行回应，有助于合理界定司法介入高校教育纠纷的范围与强度，为司法实践提供指引，进而实现尊重高校的办学自主权和保障学生权益的最大平衡 一、高校的法律定位：司法审查介入高校教育纠纷的前提 从我国的司法实践来看，司法审查在介入高校教育纠纷这一问题上处于一种“不确定”的状态，其首先表现为法院对于同类高校教育纠纷的“同案不同受”，法院针对这类案件的受理、立案等实践操作处于一种无序甚至相互矛盾的窘境而这主要是因为不同法院对于高校的法律定位问题看法上存在分歧，进而导致其对高校的行政诉讼被告适格这一前提性问题有不同认识虽然“田永案”中，法院基于“实用主义”将高校定位为“法律、法规授权的组织”，但是这一观点并未为后续司法实践所完全认可学界关于高校的界定及其被告适格问题的论争并未因为“田永案”的判决而得到消弭长期以来，我国对高校的法律地位是从民法的角度来定位的”[2]《民法通则》在关于法人分类的规定中，明确将高校定性为非营利性事业单位法人，高校以民事主体的身份参与社会活动。
此外，《中华人民共和国高等教育法》规定“高等学校自批准设立之日起取得法人资格无论是公立高校还是私立高校都能够成为独立的民事法律关系主体，依法享有法人组织应当享有的民事权利，对外独立承担民事法律责任”，[3]这就充分表明了高校的“私法人化”[4]立场虽然将高校定位为事业单位法人的观点有规范上的基础，但是其存在两个问题：其一，从私法的角度片面强调高校的事业单位法人定位，无法解释高校公权力的运行现实在高校的实然运行状态中，高校不仅作为民事主体参与平等主体之间民事活动更重要的是其同时享有诸如招生、纪律处分、颁发学业证书等带有公权力性质的权力，在行使这一权力过程中，高校与学生的关系并非是一种平等的状态；其二，高校的事业单位法人这一私法定位导致高校教育纠纷司法救济的真空一方面，高校与学生之间管理与被管理的关系在实质上是不平等的，导致二者之间的纠纷无法诉诸于民事诉讼进行解决另一方面，作为事业单位法人的高校是民事上的主体，其欠缺行政主体资格，故其与学生之间的纠纷只能被排斥于行政诉讼之外了[5]公立高校属于事业单位法人，这一私法定位并不能掩盖高校实质上行使法律所授予的公权力这一现实依据这一现实，法院在“田永案”的司法实践中通过将高校界定为法律、法规授权组织，赋予其行政主体资格，进而将高校的公权力行使行为纳入到行政诉讼的受案范围。
按照法院的逻辑，高校对于《中华人民共和国教育法》第28条赋予学校的如招生、奖励处分等9项具体权利，“具有明显的单方意志性和强制性，符合行政权的主要特征，在性质上应当属于行政权力或公共管理权力，因而高校是法律法规授权组织，具备行政主体资格”[6]41-42法院的这一立场在之后的“刘燕文案”当中得到的延续笔者以为，高校被界定为“法律、法规授权组织”只是解决现实当中高校行政诉讼被告适格问题的一种“权宜之计”，并不能根本解决问题一是将高校作为“法律、法规授权组织”难以有效应对所有高校教育纠纷田永案”明确了高校所行使的“学位授予、学业证书颁发”这一类权力源于《高等教育法》《学位条例》的授予但是，法律对高校的授权通常是极为概括的从概括性授权条款中，人民法院无法确定何种职权是国家法律授予的”[7]在实践当中，在学生和高校之间存在大量超出学位授予、学业证书颁发这一类的其它争议，如高校的纪律处分、惩戒、奖学金发放等行为，对于许多类似的行为是否或者是依据哪些法律、法规授权往往是不明确的在这种情形下，当高校行使法律、法规没有授权的行为(如奖学金发放行为等)与学生之间产生争议时，很难凭借高校作为“法律、法规授权组织”的分析路径以解决高校行政诉讼被告适格问题。
从这一点看，“田永案”在解决高校的行政诉讼被告适格这一问题上并非具有普遍意义二是将高校作为“法律、法规授权组织”忽略了高校的特殊性将高校定位为“法律、法规授权组织”，那么我们就面临着一个问题，即高校作为法律、法规授权组织是否与行业协会、社会团体等其他法律、法规授权组织受到同等法院同等程度的司法审查呢？笔者以为，答案不是这样的公立高校与其他法律法规授权组织相比，其具有法律所明确赋予的办学自主权，具有更多的自主空间高校的“这一特点就决定了国家机关,尤其是司法机关在介入高校的相关行为时，应当保持应有的克制，尊重其独立性和自主性，不能采用对一般的法律、法规授权组织相同的审查标准”[8]而法律法规授权组织理论并不能做到这样明晰的区分从法国等大陆法系国家的经验来看，其一般将公立高校定位为公务法人[9]公务法人是大陆法系国家法人制度中的一种，依据设立的准据法性质和组织目的的不同而与私法人区别具体而言，“某一行政职能的执行，因为要求一定的独立性，法律把它从国家和地方的一般公务中分离出来，组成一个独立的实体，而这个独立的实体也就脱离了国家和地方团体的行政机关，以自己的名义享受权利和承担义务，被称为公务法人”。
[10]32公务法人的功能主要是向社会提供特定的服务，履行特定的行政职能，具有明显的公益性特征公务法人兼具有行政主体与民事主体双重身份公务法人作为一种组织之所以能够成为行政主体，乃是因为公务法人存在的目的就是为了实现公共利益而非私人或者团体利益,否则就只是一般的社会组织”[11]465从公务法人的基本特征来看，公立高校在功能、特征上与公务法人有契合之处故大陆法系国家的公务法人理论受到我国学者的关注以及提倡有学者就认为，“将学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，可以提供全面的司法救济途径，绝不只是称谓的改变，而是在我国现有行政体制及救济制度下，更新行政主体学说，改革现行管理和监督体制，提供全面司法保护的一次有益探索”[9]笔者赞成这种观点，因为按照公务法人理论，高校不仅是民事主体，同时还是依公法设立，以提供教育公共产品为目的进行教育教学管理，并享有教育行政权的教育行政机构公务法人在行使其公益职能过程中，可能成为行政主体，司法审查介入学生与高校之间的教育行政纠纷实为理所当然，这就“一劳永逸”地解决了公立高校行政诉讼的被告适格问题，为学生提供全面司法保护。
此外，公务法人理论还提供了一个可以解释我国公立高校“公私双重属性”特点的新视角如前所言，简单将公立高校界定为事业单位法人不仅难以解释公立高校行使公权力的现实，更无法体现公立高校的公法地位公务法人理论则破解这一难题在实现公立高校的公务法人化的前提下，公立高校不仅具有独立的民事主体资格，能够独立承担民事责任同时，当其履行特定的行政职能时其又具备行政主体资格从而最终清晰地厘清了公立高校与不同主体之间的多重法律关系，并完整涵盖了公立高校所具有的不同性质的法律地位 二、高校的行为定性：司法审查介入高校教育纠纷的范围 “田永案”作为司法审查介入高校教育纠纷的先例，将高校定位为“法律、法规授权的组织”，开创性地解决了高校作为行政诉讼被告问题但是在该案审理当中，法院实际上回避了对高校管理行为本身的审查，其示范、指导效果可能仅仅局限于“高校作为行政主体”这一问题，对于实务中如“高校与学生关系”的性质认定等相关问题并无太多借鉴意义正因为如此，司法实践中，法院对于“高校与学生关系”这一问题的认识上也是相互矛盾以高校的行政处分为例，”有的法院虽将其视为行政主体，但是仍按照计划体制下高校与学生间的‘行政关系’，将高校处分学生行为视为‘行政处分’，属内部行政行为，不予受理”。
[12]78例如，2005年的“邵阳学院舞弊学生状告母校案”中的二审法院就以此为理由，裁定驳回原审原告等的起诉而有的法院则认为高校对学生的处分行为属于一种外部行政管理关系，而非内部管理行为，法院有权进行司法审查在“钟杨杰不服闽西职业技术学院退学决定案”中，一审法院(福建省龙岩市新罗区人民法院（2010）龙新行初字第11号)就是采取这种立场以内部行政行为为由拒绝对高校与学生之间的纠纷进行司法审查的立场并不为奇长期以来，我国存在这样一种观念，即高校对学生的学籍管理、奖励、处分等管理行为是高校内部的管理行为，这种内部管理行为不受法院的司法审查就好比依据《中华人民共和国公务员法》第90条的规定，公务员对于涉及其本人的处分、降级等人事处理不服的只能通过非司法程序的申诉控告途径寻求救济这一点在我国《教育法》上也有所体现，其第43条明确规定受教育者“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉”，而未明确其对此可以向法院寻求救济内部行政行为不受法院司法审查这一观念的产生从根本上讲是受到大陆法系国家的特别权力关系理论的影响特别权力关系理论产生于19世纪的德国，目的在于维护绝对主义的君主及高级官吏阶层的特权以及官僚主义的行政优越性，其后，在日本和我国的台湾极为盛行”。