张明楷：论偶然防卫● 张明楷 (进入专栏 )【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了 “偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许 ”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚 ”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。
前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知后者如， B 故意（过失或者意外）杀害了 C，实际上 C 当时正在对 B 实施故意杀人行为，但 B 对此并不知晓 [1]对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素） ，偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说） ③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说） ④部分结果无价值论者认为，紧急救助型..的偶然防 属于正当防 ，自己防 型的偶然防 成立犯罪未遂（ 果无价 的二分 ） ⑤部分 果无价 者 ，正当防 的成立不要求防 意 ，偶然防 成立正当防 （ 果无价 的无罪 ） [2] 然，各种不同 点的分歧，主要表 在三个方面：首先，正当防 的成立是否需要防 意 ？行 无价 者采取防 意 必要 ； 果无价 者采取防 意 不要 。
其次，如何判断行 的危 ？亦即，偶然防 行 是否具有侵害法益的危 ？行 无价 的未遂 与 果无价 的未遂 ，都可能得出肯定 ；但 果无价 的无罪 得出了否定 最后， 法性的 是什么？ 言之，阻却 法性的 根据是什么？ 是行 无价 与 果无价 的根本分歧所在 [3]笔者是 果无价 者，反复 述 法性的 是法益侵害，也 危 的判断 表 自己的看法， [4]故本文主要在偶然防 的具体范 内， 前四种 点及其理由展开分析与批判，从而肯定 果无价 的无罪 的合理性一、行 无价 的既遂 （一）德日的学 在德国，只有极个 学者主 偶然防 成立犯罪既遂其理由是，将偶然防 当作未遂犯 ，脱离了真 性的基 ，因 只要 “行 人 了某一不法行 的主、客 要件 ”，造成了 “符合构成要件的 果 ”，就排除了未遂的存在 [5]但是， 种学 在德国已 失了影响力因 构成要件是 法 型， 果无价 奠定基 的不是形式上的构成要件 果，而是不法 果偶然防 然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当 于被防 的状 ，偶然防 行 客 上保 了无辜者的法益，因而缺乏不法 果，即使根据行 无价 的 点，也不能成立既遂犯。
[6]在日本，采取行 无价 的既遂 的学者有大谷 、大冢仁等教授大谷 教授提出的理由是： “第一，刑法中的行 由主 要素与客 要素 成，即使在防 行 中， 一点也 是当然的前提，与主 的 法要素被作 犯罪成立条件相 ， 当承 主 的正当化要素第二，如果将明 出于犯罪意 而 施的、引起了行 人所 想的 果的攻 行 定 正当防 ，就会保 不法者， 反通 法的确 以 社会秩序的正当防 的宗旨因此，在偶然 生防 果的 合（偶然防 ） ⋯⋯因 缺乏防 意 而不 当 定 正当防 第三， 当 ，《刑法》第 36 条所使用的 ‘ 了 ’防 利的文言，表明了必 有防 意 的旨趣⋯⋯必要 的一种 点 ，既然客 上 足正当防 的要件，就不存在 果无价 ，由于缺乏防 意 ，具有行 无价 ，故成立未遂犯但是，由于阻却 法性的 象是符合构成..要件的事实整体，将行为与结果分开评价是不合适的因此，既然站在必要说的立场，一般就应主张成立既遂犯 ”[7]大冢仁教授提出的理由与此完全相同 [8]本文对上述观点与理由提出以下反对意见第一，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。
但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一） ，也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一） 这是难以被人接受的 “刑法中的行为由主观要素与客观要素组成 ”这句话，只是相对于犯罪行为才成立刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成例如，没有故意、过失的意外事件致人死亡时，也可谓刑法中的行为（我国《刑法》第 16 条规定了这种行为），但并不是由主观要素与客观要素组成的同样，正当防卫行为不是犯罪行为，当然不要求主客观相统一 、因此，以成立犯罪要求主观的违法要素为由，认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点， 并不妥当退一步而言，即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。
例如，在 Y 的生命处于紧迫的危险之中时，即使 X 出于犯罪意图，但只要 X 的行为客观上保护了 Y 的生命，就不能认定 X 的行为造成了坏的结果再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果 在客观结果完全相同的情况下， 仅因行为人的意图不 同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。
不能认为这样的结局是刑法所希望的结局大谷 教授 ，正当防 的宗旨是通 法的确 以 社会秩序， 与其关于 法性的 的 点相一致 大谷 教授 ， 法性的 是 “ 反社会 理 范的法益侵害 ”[9]偶然防 人出于犯罪意 而 施攻 行 ，必然是 反 理的行 ，所以是 法的但是，其一， 然 理 范与刑法 范在原理上有相同之 ，但 理 范与刑法 范本身并没有价 ，而是 了保 一定的价 才存在的正因 如此，刑法与 理在保 一定价 的目的上并不相互排斥，所以，不少 理 范与刑法 范相重合但是，即使刑法 范 入了部分 理 范，也不是 了推行特定的人的 理道德，只是因 部分 理保 的价 与刑法保 的价 具有共通之 况且，并不是所有的 理 范都被 入刑法 范 [10]要求法益侵害行 以 反社会 理 前提， 上旨在保 社会 理可是，刑 不是 持社会 理的适当手段；由于 理具有相 性，将 持社会 理作 刑法的任 ，容易以刑法的名 迫他人服从自己的 理 念刑法的任 只是保障具有不同价 的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将 持国民共同生活具有价 的、特定的、客 上可以把握的利益或状 （法益）作 保 目 即可；刑法原 上只有在 反他人意志、 他人法益造成了重大侵害或者危 才予以适用。
其二，刑法 定正当防 阻却 法性，并不是因 正当防 符合社会 理秩序 是因 ，如果 正当防 之所以阻却 法，是因 符合社会 理秩序，那么，就会取消正当防 的 与限度条件例如，人 完全可能 ，打死正在盗窃的小 ，也是符合社会 理的 [11] 也不能 ， 刑法 定正当防 是 了 社会秩序 是因 ，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个内容十分 泛的概念从 一根据中，不可能提出正当防 的 与限度等条件 当 ，刑法 定正当防 ，是 了保 法益免受正在 行的不法侵害因此，正当防 之所以阻却 法，是因 行 在 害一个法益的同 ，保 了更 越或者至少同等的法益偶然防 行 在侵害不法侵害者的法益的同 ，保 了无辜者的法益，将其作 正当防 理，完全符合正当防 的宗旨第三，《日本刑法》第 36 条、《德国刑法》第 32 条与我国《刑法》第 20 条 正当防 的 定都使用了 “ 了 ”一 [12] 不可否 的是，将我国《刑法》第 20 条中的 “ 了保 ⋯⋯”的表述，解 正当防 的意 是非常容易被人接受的 似乎表明，日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防 意 必要 但是，法条的 一表述并不足以成 防 意 必要 的法律根据。
如果按照《刑法》第 20 条的普通或一般字面含 行解 ，就不得不 ，防 意 包括防 与防 意 （尤其要 防 目的） 亦即，成立正当防 ，一方面要求行 人明知不法侵害正当 行，另一方面要求行 人出于保 国家、公共利益、本人或者他人的人身、 和其它 利免受正在 行的不法侵害的目的或者意 [13] 但是，如果 行 人必 具..有防 意 ，就意味着 出于 不法侵害者的 怒、 抗（没有想到保 何种法益）而 施的反 行 ，不成立正当防 可是， 的理解明 不当地 小了正当防 的成立范 另一方面，如果 防 意 要求有防 ， 也并不符合 “ 了保 ”的字面含 ，因 “ 了保 ”的普通字面含 然是指 了达到某种目的， 而不是只是表示 正在 行的不法侵害的 由此看来，即使将 “ 了 ”解 主 的正当化要素。