香港法中比例原则的发展及演化探究引言2019年12月10日晚,香港高等法院上诉庭拒绝就《禁止蒙面规例》(以下称“禁蒙面法”)违宪案再次批出暂缓执行令,禁蒙面法就此失效,并等待上诉审讯在禁蒙面法是否合宪的法律裁决中,各方对于比例原则的适用产生争议香港高院认为,禁蒙面法并不符合通过比例原则对于合宪性的审查,律政司并没有较为完整地完成维持禁蒙面法有效的必要性论证而中央政府则认为过于严格的比例原则审查,过度限制中央赋予行政长官的权力,并不符合“一国两制”的基本原则在禁蒙面法合宪性审查之争的背景下,本文尝试详细分析比例原则在香港法中的演化香港从英国殖民统治的港英时期,到1997年回归,因权力结构的变化,宪制制度发生了一系列变化,比例原则的理论结构及适用也因此发生了改变其演变过程可以分为三个时期:1991年之前的港英政府时期,1991年到1997年港英政府通过《香港人权法案条例》时期,以及1997年香港回归之后以《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下称“基本法”)和《中华人民共和国宪法》(以下称“宪法”)为宪制文件时期港英时期的宪制文件主要为《英皇制诰》,根据《英皇制诰》,英国有权制定香港的法律,同时也有权因香港立法机关的立法因为违反宪制文件而将其宣布为无效。
[1]当时香港法院可以根据英国行政法中的有关原则对行政行为和授权立法行为进行审查,例如,合理性原则可以在港英时期的香港加以适用但由于英国早期并没有认可基于大陆法系产生的比例原则,因此此时香港并没有判例明确比例原则的适用[1]但在1991年,港英政府提出并通过香港立法局颁布《香港人权法案条例》,将英国政府签署并适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》条款转化为香港本地法[1]并且通过《英皇制诰》确定《公民权利和政治权利国际公约》和《香港人权法案条例》优于香港本地法的法律地位,并在《香港人权法案条例》第3条和第4条予以确认1由此,香港司法机构可以根据《香港人权法案条例》,对有关行政行为和立法行为进行合宪性审查,同样也产生了适用比例原则的案例,例如著名的“冼有明案”以《中英联合声明》为依据,基本法于1990年经全国人大投票通过,并于1997年香港回归之后正式生效《中英联合声明》作为国际条约,更具有宣誓意义,例如“一国两制”“港人治港、高度自治”等而基本法以《宪法》作为上位法2确保宪法在香港地区发挥应有的作用,并且在第8条中表明:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。
同时在第160条中声明:“香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外,采用为香港特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定的程序修改或停止生效因此,对于第一阶段在香港适用的原英国行政法原则,在没有违反基本法,立法机关没有做出修改的情况下,应当认为继续有效对于第二阶段基于《香港人权法案条例》而产生的比例原则的适用,在没有违反基本法和未被修改的情况下,同样应当予以保留并且比例原则基于基本法得到进一步发展,它不再仅以《公民权利和政治权利国际公约》和《香港人权法案条例》为审查依据,同时可以以基本法所规定的权利为依据,适用比例原则经过三个阶段的发展,比例原则这一起源于大陆法系的公法原则,逐渐与香港普通法相结合,促进了香港普通法中对公权力审查制度的发展;与此同时,香港以其固有的普通法传统,也促进了比例原则的发展,由此比例原则的应用方式逐渐多样化本文在第一部分将详细阐述比例原则的三项子原则,并作为下文进一步分析的基础;第二部分以比例原则的三项子原则为基准分析香港法中比例原则的发展及演化;第三部分对此演化的科学性、合理性进行简要分析;第四部分做结。
一、比例原则分析比例原则是公法领域的“帝王原则”,产生于德国,用以衡量国家权力对于当事人的侵害是否适度并合乎比例比例原则的三项子原则分别为适当性原则、必要性原则和均衡性原则适当性原则以目的为导向,要求所采取的措施有助于实现行政目的,换言之,被审查措施是有助于达成行政目的的手段必要性原则,又称最小侵害原则,在能达成目的所有方式中,需采用侵害最小的方式,或者是必要的方式均衡性原则是指行政权力所追求的公共利益与被限制权利的损害之间需要合乎比例,并且相称换言之,三项子原则分别可以概括为“目的取向”“法律后果”和“价值取向”,即手段与目的之间的相称性比例原则在世界上有广泛的接受度,但也并不是平衡公权和私权之间关系的唯一原则《欧盟条约》作为欧盟的宪制性文件,在第5条中,通过授权原则(principlesofconferral)、辅助原则(principlesofsubsidiarity)以及比例原则(principlesofproportionality)限制欧盟的权力3其中授权原则和辅助原则都是为确定欧盟与成员国之间权力归属所设立的原则,即欧盟的权力需要成员国授权,辅助原则是在欧盟没有专属权的领域以辅助成员国的方式实施权力。
比例原则则强调手段不能超过达到目的之所需,即保留原大陆法国家比例原则应有之含义[2]而目前欧盟法院采用四项子原则的比例原则,即将适当性原则分为正当性原则和适当性原则,辅之以必要性原则和均衡性原则[3]英国作为普通法国家,合理性审查在行政行为审查领域有较为悠久的历史在Wednesbury案中,因为主管机关限制15岁以下儿童进入电影院,而被法院裁定为无效,理由是“如此不合理以至于没有理由这样做”[4]而比例原则则是因受到欧共体的影响,在英国国内法中逐渐形成例如,2001年的《反恐与安全法》允许不经审判而无限期管辖恐怖活动嫌疑人因为违反《欧洲人权公约》中的比例原则而无效[5]合理性原则的核心在于行政行为要具有合理性,或者不得没有理由比例原则更着重于手段与目的的相称性二、香港法中比例原则的发展及演化比例原则在香港法律中的适用,既有大陆法系的传统,也与香港普通法相结合,并结合外国的判例,产生了较多的变化本部分以传统大陆法系比例原则三项子原则为基础,对香港比例原则的发展进行分析一)《香港人权法案条例》时期“冼有明”案[6]是香港适用比例原则最早的案例,1991年《香港人权法案条例》通过之后,本案在香港上诉法院作出判决。
该案通过比例原则审查了《危险药物条例》中一条款,即发现有0.5克以上的毒品,即可被认定为贩卖毒品所用,除非被指控人员能推翻此假设[7]在此案中,法官援引了加拿大判例中的比例原则的适用结构在《加拿大人权与自由宪章》中提到,对于权力和自由的限制需要在民主与自由社会具有“正当性”,香港法院认为,此“正当性”要求暗示在香港法律之中同样需要比例原则的适用[6]加拿大比例原则有三项子原则:事实与假设之间需要有合理逻辑,需要最小的程度损害宪章中规定的自由、采取的手段、造成的损害与所要达成的目的之间成比例[6][8]这等同于大陆法系比例原则中的三项子原则:适当性原则、必要性原则、均衡性原则首先有关第46条d款的规定,0.5克的计量限制过低,即使一个人仅仅为了吸食而购买毒品,也经常会一次性持有超过0.5克的毒品,以供自己几天使用因此此规定因为将毒品计量限制过低而不合情理,导致事实与假设之间并不存在必要联系[6]第46条c款要求不能拥有超过5包毒品,法院这一要求同样不合情理,当事人完全可以拥有6包或者以上的毒品,但是总计量小于0.5克[6]第47条第1款(c)和(d),拥有、监管和控制毒品同样不能等同于法律中规定的持有危险药品,事实与假设之间同样没有合理的逻辑,对当事人施加过重的负担。
[6]第47条第3款中,假定毒品持有者知道其所持有物为毒品,从表面上看并不是十分合理,但即便是合理的,也无法满足最小限制标准[6]本案比例原则分析较为简单,大多数的条款并没有满足比例原则第一子原则,即事实与假设之间并不能建立合理的逻辑因此,《危险药物条例》此条款对人权造成了不合理的限制,并违反了《香港人权法案条例》中对人权的保障,这种限制在自由民主社会并不能具有“正当性”此案中比例原则的三项子原则依旧为传统大陆法系比例原则中三项子原则,即适当性原则、必要性原则、均衡性原则二)基本法生效后在基本法生效之后,1999年发生了“吴恭劭”案[9],2005年又发生了“梁国雄”案[10]两案中均有对于集会自由的限制在2019年香港游行示威事件之中,对于禁蒙面法合宪性的评判同样应用了比例原则法院在审理“吴恭劭”案时认为,用侮辱国旗区旗来实现表达自由违反《国旗和区旗条例》,基于公共秩序的需要,手段与目的相均衡,此项限制并不违反比例原则[9]在本案中,法院承认言论自由是民主自由社会一项核心的价值,禁止侮辱国旗确实对言论自由有一定的限制,但言论自由并非不可限制,它至少要满足维护国家安全或社会秩序的要求在香港1997年回归祖国之后,有了新的宪制秩序,在“一国两制”的基础之下,国旗和区旗需要一同保护。
通过禁止侮辱国旗保障社会秩序,手段与目的之间具有合理性其次在最小限制方面,本案将其解释为限制需要具有必要性(“necessary”)在“一国两制”的基础之下,保障国旗和区旗的象征性意义毫无疑问具有合法意义,有其必要性在均衡性方面,禁止侮辱国旗对言论自由的限制十分有限,公民完全有更多的途径表达观点,因此这种限制对于言论自由造成的损害较小,相比之下保护国旗区旗的象征性意义更为重要[9]在世界的立法例上,有支持通过侮辱国旗的方式实现表达自由,但也有反对的立法例,香港支持后者[9]同样是通过比例原则对同一事件进行论证,由于社会的价值观不同,同样可能得出不同的结论在“梁国雄”案中,《公安条例》有一条款限制了集会自由,终审法院通过比例原则审查此条款是否因为限制宪法性权利而无效换言之,在本案中比例原则的分析焦点在于集会自由和公共秩序之间的权衡在本案中法院所采用的三步分析产生了一些变化:一是该限制条款是否为了达到一个正当的目的,二是限制条款的制定应当同一个或多个正当目的之间有合理联系,三是限制的手段没有超过所要达到目的的必要条件[10]可见香港法将原有的引进加拿大法的比例原则的三项子原则进行了修改,仅仅包含原有三个子原则中的前两项原则,即适当性原则和必要性原则。
它将原有的第一子原则适当性原则分为目的正当性原则和适当性原则[11],由此产生了新的三项子原则:正当性原则、适当性原则和必要性原则基于正当性原则,不可否认对于公共秩序的维护,确实具有正当性从适当性原则的角度,对于集会自由的限制,自然有助于维护公共秩序,因此也较为容易得出结论但必要性原则需要考虑的因素较多,包括游行的情况,警方能否保证在和平的状态下进行,警方反对的时间是否符合要求,理由是否充分等[10]本案条款因为没有通过必要性原则的审查而无效由此,必要性审查标准较高,在很大程度上限制了公权力的自由裁量权在香港是否废止禁蒙面法的争议过程之中,法院再次利用由正当性原则、适当性原则和必要性原则构成的比例原则,并在此判决中废止了禁蒙面法的适用,引起广泛争议[12]首先,维护社会秩序当然具有正当性基础,但是通过紧急条例的方式颁布禁蒙面法的做法是否具有适当性,法官需要予以考量临时有效令(TVO)与法治有密切关系,因其突破了分权理论中各权力之间的平衡,因此只应当在极其特殊的情况下适用临时有效令同时可能涉及理论上和逻辑上的困难,经常被法院宣告无效[12]由此,在分权理论和法治原则的限制之下,法官认为政府并没有成功地论证禁蒙面法颁布的适当性。
在必要性的论证方面,政府有权力利用紧急条例颁布禁蒙面法以处理未来的紧急情况,但与此同时也要承担因此被判决违宪的风险而目前警方已经不会继续禁蒙面法,禁蒙面法在香港目前的情况下已经不适用,因此可以停止使用[12]并且在判决中宣示性警告,暂停禁蒙面法的适用,并。