国际商法屈广清 主编 邮箱：guomaoshangfa2010@密码：guojimaoyishangfa 第1章 国际商法概述§1.1国际商法的历史§1.2国际商法的渊源§1.3两大法系的商法结构与特点 1.1国际商法的历史§1.1.1国际商法的概念§1.1.2国际商法的历史§1.1.3国际商法与邻近法律部门的关系§1.1.4国际商法的特点 1.1.1国际商法的概念§国际商法是调整跨越国界的商事关系的各种法律规范的总称一）（一）商或商或商事商事商业活动，商人所从事的商商业活动，商人所从事的商品经营活动品经营活动经济学定义，介于生产活动和经济学定义，介于生产活动和消费活动之间的商品流通活动消费活动之间的商品流通活动法律上，泛指一切经营性的有法律上，泛指一切经营性的有偿法律行为，包括生产、流通、偿法律行为，包括生产、流通、消费各个领域消费各个领域 （二）商事关系（二）商事关系 商事关系是指人们在商事活动中所商事关系是指人们在商事活动中所形成的社会经济关系形成的社会经济关系 商事关系的特性商事关系的特性 1.主体平等性主体平等性 公法：经济关系存在于非平等的公法：经济关系存在于非平等的 主体之间主体之间 私法：经济关系存在于平等的主私法：经济关系存在于平等的主 体之间体之间 2.盈利性盈利性 §（三）国际商事关系（三）国际商事关系Ø国际商事关系是指平等的商事主体在国际商事国际商事关系是指平等的商事主体在国际商事活动中所形成的社会经济关系。
活动中所形成的社会经济关系Ø界定界定“国际性国际性”的因素的因素¡ 1.当事人的营业地处于不同的国家当事人的营业地处于不同的国家¡ 2.当事人具有不同的国籍当事人具有不同的国籍¡ 3.商事活动发生在当事人一方或几方所在国以外的商事活动发生在当事人一方或几方所在国以外的国家或地区国家或地区¡ 4.商事关系的对象位于当事人一方或几方所在国以商事关系的对象位于当事人一方或几方所在国以外的国家或地区外的国家或地区 国际商法的内容国际商法的内容§国际商法的基础和核心:合同法、代理法§直接调整国际商事行为的法律规范：国际货物买卖法、票据法、电子商务法§有关管理国际商事行为的法律规范：国际商事组织法、海上运输与保险法、商品责任法§处理国际商事争议的法律规范：国际商事仲裁、国际商事诉讼 1.1.2国际商法的历史（一）萌芽和产生1、原因：商品经济的产生和发展2、萌芽：古代罗马法3、产生：商人习惯法：近代欧洲各国商法的来源（二）发展阶段：17世纪——二战 国内法化：1、大陆法系（1）法、德、日：民商分立吸收（2）瑞士、荷兰、意大利：民商合一吸收2、英美法系：英国普通法判例吸收商人习惯法 （三）新发展：二战后1、特点：商法的国际性和统一性得到恢复2、原因：（1）经济的国际化（2）国际贸易惯例的普遍化（3）国际组织的推动。
商人习惯法§当时商人习惯法的内容主要包括货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输与保险、汇票以及破产程序等方面的法规§特点：Ø1、具有跨国性普遍适用于来自各国从事商事活动的商人Ø2、强调公平性Ø3、体现民间性只适用于商业团体以内，其解释与适用不是由普通法院和专职法官去执掌，而是由商人自己组织的机构和选出的人士去执掌，程序简单 1.1.3国际商法与邻近法律部门的关系§国际商法与国际私法：Ø调整的法律关系（即对象）不同： 国际商法是调整商事交易与商事组织的各种关系的法律规范（即范围）的总和现代国际商法的调整对象与范围比传统的国际商法更加广泛传统的商法主要包括商行为法、公司法、合同法、票据法、海商法、代理法和保险法等内容 国际私法则是调整含有涉外因素的民事法律关系的规则的总称国际私法所调整的涉外民事法律关系是一种广义的民事法律关系，既包括一般的民事法律关系，也包括家庭婚姻方面的民事法律关系与商法方面的各种民事法律关系，以及在国际经济贸易交往中所形成的各种民事法律关系Ø从法律体系的分类看，国际商法主要是属于实体法（substantive law），即规定法律的实体———个人或公司的权利与义务的法律。
国际商法中的合同法、买卖法、代理法与商事组织法等有关内容和中心任务，就是围绕与解决契约双方的权利和义务有关的问题传统国际私法则属于冲突法有的国际私法学者认为:“国际私法是确定发生于两个主权者之间涉及其私法或公民私人利益之间的冲突的规则之总称 1.1.3国际商法与邻近法律部门的关系§国际商法与国际公法的关系：商法属于私法；国际公法调整的是国家之间、国际组织之间或国家与国际组织之间在政治、军事、外交及经济等方面的关系，国际公法中有关调整国际商事问题的法规也属于国际商法的范畴§国际商法与国际经济法：国际经济法的主体更加广泛，它除包括商人及商事组织之外，还应包括国家及国际组织在内§国际商法与国内商法 1.1.4国际商法的特点§国际商法的技术性：尽量避免受某一国内道德、传统和政策的影响§国际商法的统一性§国际商法的迅捷性 1.2国际商法的渊源§1.2.1国际条约§1.2.2国际商事惯例§1.2.3国内商事法 1.2.1国际条约§国际条约的分类国际条约或公约是国际商法的最主要渊源，是国际法主体之间以国际法为准则，为确立其相互权利、义务而缔结的书面协议作为国际商法渊源的国际条约从两个角度分为：专门的国际商事条约和包含商事条款的一般国际条约。
§有关国际商法的国际公约一览表有关国际商法的国际公约一览表§1.1.调整国际货物买卖关系的公约调整国际货物买卖关系的公约 19641964年年《《关于国际货物买卖合同成立统一法公约关于国际货物买卖合同成立统一法公约》》 1964 1964年年《《关于国际货物买卖统一法公约关于国际货物买卖统一法公约》》 1974 1974年年《《国际货物买卖时效期限公约国际货物买卖时效期限公约》》 1980 1980年年《《联合国国际货物买卖合同公约联合国国际货物买卖合同公约》》 有关国际商法的国际公约一览表有关国际商法的国际公约一览表2.2.调整国际票据关系的公约调整国际票据关系的公约 19301930年年《《关于本票和汇票统一法的日内瓦公约关于本票和汇票统一法的日内瓦公约》》 1930 1930年年《《关于统一票据和本票的日内瓦公约关于统一票据和本票的日内瓦公约》》 1931 1931年年《《关于支票的日内瓦公约关于支票的日内瓦公约》》 1931 1931年年《《关于解决支票的若干法律冲突的日内瓦公约关于解决支票的若干法律冲突的日内瓦公约》》 1987 1987年联合国年联合国《《关于汇票和本票公约关于汇票和本票公约》》3.3.关于保护知识产权的公约关于保护知识产权的公约 18831883年年《《保护工业产权巴黎公约保护工业产权巴黎公约》》 1886 1886年年《《保护文学艺术作品伯尔尼公约保护文学艺术作品伯尔尼公约》》 1891 1891年年《《商标国际注册马德里协定商标国际注册马德里协定》》 1952 1952年年《《世界版权公约世界版权公约》》 §国际条约与转化为国内法的国际条约的效力Ø直接承认国际条约优先适用；Ø只有经议会立法手续，转为国内法才能在国内适用；Ø主张自动执行的条约优于国内法。
1.2.2国际商事惯例§国际商事惯例是指在国际商事交往中，在长期、反复的国际实践中形成并被广为接受的商事习惯规则§国际商事惯例的形成：1.内容确定内容确定 2.反复使用反复使用3.普遍遵守普遍遵守§国际商事惯例的效力§有关国际商法的国际惯例一览表有关国际商法的国际惯例一览表Ø 1932年年《《华沙华沙-牛津规则牛津规则》》Ø 1941年年《《美国对外贸易定义修正本美国对外贸易定义修正本》》Ø 2000年年《《国际贸易术语解释通则国际贸易术语解释通则》》Ø 1993年年《《跟单信用证统一惯例跟单信用证统一惯例》》（修正本）（修正本） 1.2.3国内商事法§国家的管辖权决定：属人管辖权和属地管辖权§国际商法中的契约自由原则所决定：可选择适用国际条约、国际通用惯例或国内立法§冲突规范指引确定：选择适用一国的法律规范，不但包括该国的实体规范，还包括其冲突规范 1.3两大法系的商法结构与特点§1.3.1大陆法系中的商法体系§1.3.2英美法系中的商法体系 1.3.1大陆法系中的商法体系一、大陆法系（continental law system） （一）大陆法系的地区构成§大陆法系在13世纪形成于西欧，除法国和德国以外，许多西欧国家也都属于大陆法系。
§现在，除西欧外，整个拉丁美洲、非洲的一部分、近东的某些国家都属于大陆法系 §此外，在属于普通法系的国家中，某些国家的个别地区，例如，美国的路易斯安那州与加拿大的魁北克省，因为曾经是法国的殖民地，因此也属于大陆法系，英国的苏格兰也属于大陆法系§在亚洲，日本与土耳其等国家引入了大陆法;§中国的台湾地区也属于大陆法系 1.3.1大陆法系中的商法体系§（二）大陆法的结构（以法、德为代表）§1、结构特点：强调系统化、条理化、法典化和逻辑性 §2、特点表现§（1）法学上：公法（宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法）与私法（民法、商法等）的划分§（2）立法上：成文法律为主民商合一与民商分立 民商合一与民商分立§民商合一只有民法典，不制订单独的商法典，只是根据需要制订单行的商事法规；商事单行法只是民法的补充§民商分立§民法与商法的区别表现在：Ø商事关系有着与民事关系不同的主体、客体和内容；Ø商法所确立的一些制度只适用于商事关系，而不适用于民事关系；Ø商法受习惯法和国际商业惯例影响较大§民法与商法的适用规则：Ø根据特别法优于普通法的原则，商法应得到优先适用；Ø商法中没有做出规定的事项，则适用民法中的一般原则；Ø商法的效力优于民法。
法国商事法§法国的商事法《法国商法典》是近代世界上第一部资产阶级商法典，开创了民商分离的立法先河§《法国商法典》的制订标志着近代商法已经形成，且已取得与民法同等重要的地位§《法国商法典》否定了中世纪商法只以商人作为适用对象，确立了以商行为为基础，凡实施商行为，无论其是否是商人，均适用商法，从而将商人法转变为商行为法 德国商事法§1900年《德国商法典》与《德国民法典》同时生效§1900年的《德国商法典》体现了较好的立法技术，在新法典中形成了新商人法主义的立法体系，以商主体作为确定商行为和商事关系的标准，形成了《德国商法典》的立法体系，这一体系表现为：Ø首先，强调商主体资格的认定，并将其作为商法适用的一般前提，将商行为原理引入商业登记制度，以此保障商法调整范围的确定性和能够全面对一切营利性活动实施控制Ø其次，强调对商行为内涵的一般概括，并将之作为确定商主体商法身份的基本标准Ø最后，强调商法对一些商事基本原则的抽象性规定，将之作为商法总则的内容 1.3.2英美法系中的商法体系§（二）英美法（普通法）的结构§1、英国法§英国是传统的判例法国家，大陆法系现代商法中的各项基本制度在英国法中均有类同的法律概括。
英国的商人法像大陆法系一样，也起源于中世纪的商人习惯法19世纪以来，英国开始出现了一系列商事制定法，这些制定法仅仅是判例法的补充，判例法仍居于制定法无可比拟的地位但在公司制度和票据制度上则存在例外，以成文法为主，而判例法只在解释成文法时才发生作用§英国法的结构特点：二元性与重程序法 Ø普通法与衡平法：¡（1）救济方法不同¡（2）诉讼程序不同¡（3）法院的组织系统不同¡（4）法律术语不同 （二）英美法（普通法）的结构§2、美国法的结构特点：双二元性——州法的地位§美国与英国同是英美法系的典型代表国家，最典型的商事立法当属美国的《统一商法典》它是由美国法学会和美国统一州法律委员会合作制订的，最初公布是在1952年§在美国的法律结构中，主要是将法律分为联邦法和州法两大部分，原则上讲，联邦法高于州法，但联邦只能在联邦宪法所规定的范围内行使立法权，否则各州可以拒绝执行凡联邦法院在处理属于各州立法权范围内的事项时，均应按照其所在地的法律冲突规则确定准据法，并以此审理案件 表1-1 《统一商法典》主要内容货物买卖合同第二章买卖支付手段第三章商业票据；第四章银行存款与收款对支付进行担保第五章信用证货物运输与仓储第六章大宗转让；第七章货栈收据、提单及所有权凭证相关其他第八章投资证券；第九章担保交易、账户，动产票据的出售 （三）两大法系的区别§1、法律渊源不同：成文法与判例法§2、立法途径不同：立法机构与法官宣布§3、法的意识不同（法律适用不同）§4、法律重心不同：实体法与诉讼法§5、法律结构不同§6、司法机关的作用不同 。