山西省直机关党校 郝小红,中西法律传统的比较及启示,,讲座提纲一、中西法律传统的比较 二、中西法律传统差异产生的 原因分析 三、中西法律传统比较给我们 的启示,,一、中西法律传统的比较,,（一）中西方的法观念差异1、中国传统法观念法律是 维护伦理秩序的工具2、西方法观念法律是维护正义的规则,,1、中国传统法观念法律是维护伦理秩序的工具,（1）法的涵义法--灋 《说文解字》：“灋，刑也平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去法含有公平、规范之意獬豸：俗称独角兽当人们发生冲突或纠纷的时候，独角兽能用角指向无理的一方，甚至会将罪该万死的人用角触死，令违法者不寒而栗所以在古代，獬豸就成为了执法公正的化身古代文献中，法、刑、律通用《说文解字》：“刑，井刀,罚罪也 ” 《说文解字》：“律，均布也 ” 《唐律疏议》：法亦律也，故谓之为律在夏商周三代称为刑 在春秋战国代称为法 秦汉以后主要代称为律 在中国古代文献中，刑、法、律可以互训 法律成为合成词主要是清末以来2）中国古代法制文明起源的两个重要组成：开始与兵 来源于礼,“刑起于兵” 刑字拆开恰好是一捆兵器，即两个“干”和一个“刂（刀）”， 干是古代的一种兵器，刀则是人们所熟知的兵器，都是战争武器 此后演变成了传统刑罚的主要工具之一，刑意即刑罚。
我国古代奴隶制五刑：“墨”刑（又叫黥刑）， “劓”、“刵”之刑， “刖” 、“剕”、 “膑”刑 “ 宫” 刑、 “ 大辟”斩刑礼字繁体作“禮” 由“礻”、“曲”、“豆”三部分组成，其中“礻”又叫神补旁，是指神；“曲”一说是两串玉；“豆”一说是鼓，是一种祭祀的礼器,礼 《说文解字》：“礼者，履也，所以事神致福也 原是祭神敬祖祈福的仪式，后被统治者作为维护封建伦理秩序的规范 《左传》：“名位不同，礼亦异数” 严复说：“西人所谓法者，实兼中国之礼典3）贯穿古代法制的核心是伦理古代法律体制包括国家法—“刑” “法” “律”或“刑法”；还包括民间法---“礼法”或“德法”法律以维护封建伦理秩序为目的德主刑辅”是汉代以后的法律指导思想伦理“伦”即“辈”，有长幼次序之意伦理”： 指长幼尊卑的道理 儒家认为：人出生时上天就赐予了五伦秩序五伦是指：父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信人之有道也，饱食、暖衣、逸居而无教，则近于禽兽圣人有忧之，使契为司徒，教以人伦，——父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有叙，朋友有信 “无君无父，是禽兽也 （《孟子· 滕文公上》）,《论语·颜渊》：“齐景公问政于孔子。
孔子对曰：‘君君、臣臣、父父、子子’” 《荀子·王制》：“君臣、父子、兄弟、夫妇，始则终，终则始，与天地同理，与万世同久，夫是之谓大本4）伦理原则产生的背景 ①法家重刑主义的重挫； ②道家无为而治思想受阻； ③大一统中央集权统治的需要； ④董仲舒发展了先秦儒家思想； ⑤“罢黩百家，独尊儒术”,,《唐律疏议》：“尊卑贵贱，等数不同，刑名轻重，粲然有别 《唐律疏议·名例》“十恶”条云：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫 谋反，谋大逆，谋叛，恶逆，不道，大不敬，不孝，不睦，不义，内乱司法实践中典型事例： “《春秋》决狱”---以儒家经典教义作为判案依据 1.汉代列女传 2.明代孝子案,,东汉灵帝时赵娥为父复仇 赵安被李寿所杀后赵娥杀李寿，投案自首 “匹妇虽微，犹知宪制，杀人之罪，法 所不纵；今既犯之，义无可逃 后被史学家写入《烈女传》2、西方法观念法律是维护正义的规则,在西语中，“法”的拉丁语是“Jus” “Jus”的基本含义有二：一规则、法则；二指权利、正义、公平西方法文化中法的二元结构法：永恒、普遍有效的正义原则和道德公理客观法，自然法） 法律：国家机关制定颁布的具体行为规则。
主观法，实在法）,西方文明的两个源头1.古希腊文化，柏拉图哲学思想：人类必须从现实世界向完美的理念世界不断发展，以期接近理念世界2.古希伯来文化，基督教教义：人类若要达到上帝之城必须依靠基督的救赎柏拉图看来，神是善的真正源泉，，人生的目的在于净化自己的灵魂，达到神人相通的神秘境界一个人品性中，都具有“较善”和“较恶”两部分如果较善的那部分占优势，就控制住“较恶”的那部分，他就成为自己的主人；如果他接受不良的教育，或者受坏人的薰染，他便成为“自己的奴隶”当恶性膨胀时，就只好服从外在的权威，这个外在权威就是法律柏拉图指出：所谓正义就是人人在社会享受到他应该享受的权利，并且平等地承担义务法律应当能够实现正义，否则就是恶法上帝的诫命就是以色列民遵从的法律《汉谟拉比法典》的一开首就是汉谟拉比庄严地声明：“我在这块土地上创立法和公正，在这时光里我使人们幸福西方世界家喻户晓的法律化身——正义女神的雕像她神情肃穆，一手执宝剑，一手持天平，而双眼却被布紧紧蒙着雕像的背后，刻有一句简洁的古罗马法律格言：“为了正义，哪怕它天崩地裂,,,法国民法典封面,子产宣布：“天道远、人道迩，非所及也” 孔子说：“未知生，焉知死”，“未能事人，焉能事鬼”,（二 ）中西方法本位的差异1、 中国传统的法律以 家国义务为本位。
2、 西方的法律以个人权利为本位传统中国是一个家的放大，这个大家庭中最高统治者皇帝就是家长，其下由各个家族构成，各个家族有自己的家（族）长，家长对家内成员有广泛的统治权，同时又对皇帝承担相应的义务个人不被视为社会基本单位中国传统法律是以家国为本位的法，同时也是以义务为本位的法2011年11月1日，数十名长江大学教授和研究生先后到湖北荆州市的区、市两级政府门前下跪请愿，要求市政府取缔一家大学校园附近的污染严重的小钢厂四川宜宾翠屏区红岩村农民因不愿参“土地流转”，之前，当地政府率大队人马近千人把村民赶出家，随即用推土机将房子推平，家具、存折、现金、衣服、被褥全被掩埋面对前往的记者，村民纷纷下跪，其实记者也不是救世主，体制的伤害让人难以安眠传统法观念法本位的消极影响（1）普通公民权利意识不强 （2）部分人大代表参政议政能力不够3）公民权利保护力度不够大，宪法中规定了一些基本权利，由于缺少违宪审查制度而无从获得救济4）宪法未明确规定公民的刑事诉讼权，无罪推定、公正审判、一事不再理还未成为公民可以享受的权利2001年青岛两考生参加高考之后，因不满全国高考录取根据地域区别分数线，(2001年一本分数线---北京，文454分，理488分 山东，文580分，理607分。
向最高人民法院提起行政诉讼，状告教育部，主张自己的平等受教育权高考考生状告教育部一案,1998年4月20日下午7时左右,昆明公安局民警王晓湘及石林县公安局副局长王俊波被人枪杀于一辆警车上因怀疑是死者丈夫杜培武作案而将其逮捕，于1999年2月5日一审判处杜培武死刑，经上诉，二审改判死缓2000年6月公安机关破获一起抢劫杀人案，犯罪嫌疑人供认当年杀害“二王”系他们所为杜培武报复故意杀人”纯属子虚乌有，对杜培武无罪释放杜培武案简介,2、西方的法律以个人权利为本位,1776杰弗逊等起草了《独立宣言》表明西方人设立国家的目的：保障人权西方法律有着浓厚的私法特色,其主要体现是保护私权的民法非常发达恩格斯曾经评价罗马法是私有制商品经济社会最完善的法律罗马法从首部成文法十二铜表法开始到查士丁尼编纂国法大全,完全将私法作为其法律体系主要内容,体系庞大,结构严谨,在此基础上发展起来的法国民法典则成为整个大陆法系民法典的样本，沿用数百年至今德国“民告国王”的起诉书原告人：磨坊主某某；被告人：国王威廉一世；事由：被告人利用职权擅拆民房； 要求：赔偿原告人一切损失，保障国民“私有财产神圣不可侵犯”的财产权利！,美国西雅图的“钉子户”梅斯菲尔德的小屋2006年，房屋开发商要修建五层的购物中心。
按时价是12万8千美元最后出到100万美元，但老太还是不搬最后，只好修改设计，保留梅斯菲尔德的小屋，建成我们现在看到的这个样子美国“钉子户”梅斯菲尔德的小屋,,（三 ）中西方法精神的差异1、 中国传统的法律精神是人治 2、 西方传统的法律精神是法治1、 中国传统的法律精神是人治 人治体现着统治者的意志，法自君出，权大于法刑不上大夫,礼不下庶人”(《礼记》) “八议”：八种人犯罪依法减轻处罚的特权制度这八种人是：议亲，议故，议贤，议能，议功，议贵，议勤，议宾 “恩荫”：科举之外的一种入仕途径，中高级文武官员的子弟，亲属及其门客等享受此特权人治传统带来的消极影响1.法治意识淡漠；2.重视道德作用，忽视法制功能；3.权力缺乏有效监督2、西方传统的法律精神是法治,亚里士多德在他的《政治学》中提出：“法治应该包含两重含义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律四）中西法律价值取向的 差异1、中国传统的法律价值取向是社会的稳定、和谐 2、西方传统的法律价值取向是个人权利的保障,,1、中国传统法律价值取向是社会的稳定、和谐,《论语·学而》：“有子曰：‘礼之用，和为贵。
’” 《论语·颜渊》：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎据说某日曾国藩收到一封来自家乡的紧急家书，说邻居强行侵占了他祖屋的三尺地基，现在已将此事告到官府去，要他利用关系打赢这场官司他读信后却淡然一笑，简复了几个字并附上康熙文华殿大学士张英写的一首诗：“千里修书只为墙，让他三尺又何妨；长城万里今犹在，不见当年秦始皇2、西方传统法律价值取向是个人权利的保障,法国1789年《人权宣言》，中心就是保障人的权利，宣言规定：“财产权是不可侵犯的、神圣的权利纽伦堡审判的启示 包公神探故事,,二、中西法律传统差异的成因民族性：因地理环境、经济基础、生活方式，文化传统等差别、每个民族的法律都有本民族的特点地理环境的影响 梁启超曾说：“海也者，能发人进取之雄心；陆居者以怀士之故，而种种主系累生焉试一观海，忽觉趋然万累之表，而行思想，皆得无限之自由 黑格尔：“大海给了我们茫茫无定、浩浩无际和渺渺无限的观念；人类在大海的无限里感到他自己的无限的时候，他们就被激起了勇气，要去超越那有限的一切大海邀请人类从事征服，从事掠夺，但是同时也鼓励人类追求利润，从事商业平凡的土地、平凡的平原流域把人类束缚在土地上，把他卷入无穷的依赖性里边，但是大海却挟着人类超越了那些思想和行动的有限的圈子。
”,,孟德斯鸠：“岛屿的人民比大陆的人民爱好自由” 他还认为，一个拥有优良土地的国家，其人民最重太平而不甚关心自由和政体中国封闭的地理环境形成封闭的文化特点，家国一体的政治格局以及自给自足的小农经济造就了以伦理维系的熟人社会人治社会，法治基因欠缺 西方海洋文化造就了其追求自由的个性，民主政治以及发达的工商文化又促使其能够注重权利的保障，其法治意识有内生性三、中西法律传统比较给我们的启示 （一）要尊重和继承我国的传统法律中的精华 （二）在移植西方先进法律制度同时注重法治理念的培育一切以人为出发点，从立法、司法、执法都贯彻以人为本的法律观让公民确实感受到来自法律的人文关怀，感受到对人权的尊重，从而唤起中华民族被压抑而沉睡的权利意识法治化的真正意义不在于制定了多少法律，而在于法治是否真正有效实施。