内地与澳门代位继承制度之比较研究摘 要：代位继承制度是法定继承制度的重要补充，其在整个继承制度中具 有重要的地位，而澳门因其特殊的历史和政治因素与内地的代位继承制度存在着 区别，这种差异性对我国现行的代为继承制度具有重要的借鉴作用关键词：内地、澳门、代位继承、比较代位继承制度是和本位继承相对应的一种继承制度，是法定继承的一种特殊 情况在代位继承中，先于被继承人死亡的继承人，称被代位继承人，简称被代 位人代替被代位人继承遗产的人称代位继承人，简称代位人代位人代替被代 位人继承遗产的权利，称为代位继承权代位继承的渊源甚早，可追溯到罗马时 代：“在生产力有所提高，大家庭的所有制被小家庭的私有制取代之后，血亲继 承渐占主要地位，被继承人遗留的财产即按照感情疏密、亲等远近而定其继承的 顺序，先由第一亲等的亲属继承，如果第一亲等的亲属中有先于被继承人死亡， 或丧失继承权的，第二亲等的亲属代为他们来继承，但以第一亲等的亲属生前没 有放弃继承权为条件，因为应推定被继承人对其直系卑亲属有同等的感情，特别 在子女中有先死亡的，其所遗留的年幼尚不能自行谋生的儿童，更有予以照顾的 必要⑴而我国历史上虽无代为继承的概念，但在我国古代的立法中却实质上 体系了这一制度的存在。
如《唐律疏议》中就有“兄弟亡者，子承父分”的规定; 大明律和大清律例（户律户役门立嫡子违法律）也有“妇人亡夫，无子守志者， 合承夫分”的规定1929年中华民国民法典继承编明确规定了被继承人的直系 血亲卑亲属的代位继承制度⑵可见，代为继承制度在我国是一直存在的，但随 着时间的发展内地和澳门两地之间受到了不同的历史和政治因素的影响，代为继 承制度在两地的规定上也存在着不同本文主要从代位继承制度的概述、两地代 位继承制度的具体比较和内地代为继承制度的缺陷与完善三个方面加以阐述，望 能以鄙薄之见，抛砖引玉「周相：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第476页土张平华，刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年8月第1版，第195页一、代位继承制度的概述（-）代位继承的概念与特征代位继承又称代袭继承或者承祖继承，其语源出自罗马法的 successioinfocum,其立法理由“在宗桃继承，则在于延绵宗嗣，立子以贵立嗣 以长，而遗产继承，则为公平而设⑶根据我国《继承法》第11条规定，代位 继承为被继承人的子女先于被继承人死亡，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代 替其继承被继承人的遗产的制度。
其中被继承人的子女称为被代位继承人，简称 被代位人；被继承人的子女的晚辈直系血亲为代位继承人，简称代位人但是在 这个定义中，代位继承的适用范围过窄，并且没有揭示出代位继承的本质特征， 无法认清代位继承的实质及其在整个继承制度中的地位和作用现代各国和地区的立法一般都规定了代位继承制度，但对于代位继承的概念 和条件的规定并不完全一致，因此对于其概念不可一概而论，应从各国民法典入 手分析各自的规定，以寻求有关代位继承的共性，从而明确代位继承的概念法 国民法典》第751条规定：“代位继承是一种法律上的拟制，其效果是使代位继 承人取得被代位人的权利疽'4《德国民法典》第1924条第3项规定：“在继承开 始时已不再生存的晚辈直系血亲，由因之而与被继承人有血统关系的晚辈直系血 亲代替（代位继承）日日本的代位继承权则称为“子女及其代袭人的继承权” 而规定于《日本民法》的第887条当中：“（1）被继承人的子女为继承人2） 被继承人的子女，在继承开始前已经死亡，或者适用于第八百九十一条的规定， 抑或因废除而丧失其继承权时，由被继承人的子女代袭为继承人但并非被继承 人的直系卑亲属的人，不在此限3）前项的规定准用于，代袭人在继承开始前 死亡，或适用于第八百九十一条规定，抑或因废除而丧失其代位继承权的情形。
⑹《葡萄牙民法典》第2039条规定：“继承人或受遗赠人不能或不愿接受遗产或 遗赠时，法律即赋权予其直系血亲卑亲属取代该继承人或受遗赠人之地位，此为 代位继承'"而澳门回归后，在颁布与实行新的《澳门民法典》时也沿用了这 一概念的规定，只是在条文的顺序上略有区别从以上各个国家和地区继承立法中对代位继承制度的规定来看，代位继承有 三个方面的共同点：仅适用于血亲继承;代位继承人必须是被代位人的直系卑亲 属；代位继承人只能继承被代位人的继承份额从字面上看，我国代位继承概念 符合这三点，但我国代位继承的适用范围要狭窄得多，即仅限于被继承人的子女 死亡的情况，而且不及于其他血亲由此，可以得出代位继承具有以下特征： （1）代位继承是与本位继承相对应的继承制度本位继承是指继承人基于自己 的继承地位和顺序进行继承，如子女继承父母的遗产代位继承是继承人按 照被代位人的继承顺序和继承份额进行继承，如孙子女按照儿子的继承顺序和份 额继承祖父母的遗产代位继承关系是由被继承人死亡这一法律事实引起的，其131史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年2月第1版，第83页4,罗结珍：《法国民法典》，法律出版社2004年版，第572页。
陈卫佐：《德国民法典》，法律出版社2006年2月第2版，第579页161渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年2月第1版，第193 Ko171唐晓晴等译：《葡萄牙民法典》，北京大学出版社2009年8月第1版，第372页 与本位继承的区别仅在于:代位继承人不是按照自己的顺序继承被继承人2）代位继承只能发生于血亲继承中代位继承的实质是在某些顺序的血亲继 承人中，遗产按支分配，每个继承人的应继份实际上被视为属于该“支气因此 如果与被继承人亲等最近的继承人死亡或因其他原因不能继承，其应继份不能归 属于他支，只能留在本支内由其直系卑亲属继承这种按支继承的观念是代位继 承的真正的基础也正因为如此，代位继承只能发生于血亲继承中C3）代位继承是一次性继承代位继承人直接继承被继承人，而不是先由被代 位人继承，再由代位继承人继承因此代位继承是一次性继承，直接继承这也 是代位继承与转继承的根本区别代位继承的性质关于代位继承的性质各国法律界人士众说纷纭，观点不一，其中代表性的观 点有两个：一是固有权说，一是代位权说（又称代表权说）固有权说认为，代 位继承人参加继承是自己本身固有的权利，代位继承人是基于自己的权利继承被 继承人的遗产，代位继承人的继承权不以被代为继承人是否有继承权为转移。
依 这种学说，只要被代为继承人不能继承，代位继承人就得继承，即使在被代为继 承人丧失继承权或放弃继承权的情况下，代位继承人也得依自己的权利继承被继 承人遗产®采用此种学说的主要国家和地区有日本、瑞士及我国台湾地区等 代位权说认为，代位继承人继承被继承人的遗产，不是基于自己本身固有的权利, 而是代表被继承人参加继承，也就是代位继承人是以被代位继承人的地位而取得 被代为继承人的应继承份额的依这种学说，在被代位人丧失继承权或放弃继承 权的情况下，不发生代位继承法国在代位继承的性质上正是采取这一学说 而根据我国《继承法》的第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的， 由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承代位继承人一般只能继承他的父亲 或母亲有权继承的遗产份额和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和 国继承法〉若干问题的意见》第28条规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系 血亲不得代位继承由此可见，我国对代位继承的性质采取的是代位权说鉴于“代表权说”在法理和实践中存在诸多不合理之处，难以充分保护公民 的合法财产权益，发挥继承制度的功能故笔者认为固有权说较代表权说更为合 理和恰当主要原因有：（1）固有权说根更符合民法的基本原理。
根据民法的基 本原理，自然人的民事权利始于出生，终于死亡，被代位人自死亡之日起，其民 事权利能力终止，主体资格消灭以主体资格为依归的继承期待权随之消灭 继承法律地位当然不复存在其代位人不可能代替一个实际上已不存在的法律地 位进行继承，故代位权说违反了民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不 能成立的固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承可以有效克服 代位权说的这一矛盾2）固有权说更符合法理解释代位权说不能解释代位继 承的实质依据，代位权说不能解释法律为什么规定某些继承人先于被继承人死 亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑 亲属不能代位继承，而固有权说能圆满地解释这一问题3）固有权说更符合代 位继承的制度要求代位继承是基于亲系继承和按支继承这样两种制度，没有亲181郭明瑞，房绍坤，关涛：《.继承法研究》中国人民大学出版社2003年7月第1版，第78页⑦杨立新，朱呈义：《继承法专论》，高等教育出版社2006年5月第1版，第172页 系继承和按支继承，就不会有代位继承亲系继承反映的是某个亲系的血缘亲属 应当优先于其他血缘亲属继承，而按支继承反映的是应继承份额应当留在该支内 由其直系卑亲属代位继承，而不是转归他支。
这些制度和观念都证明了固有权说 更为符合4）固有权说更符合继承法公平与育幼的价值赋予被继承人子女的 晚辈直系血亲固有的代位继承的权利，只要被继承人的子女因死亡或丧失继承权 不能继承时，其就有权以固有的权利进行代位继承，其代位继承权不受被代为人 继承权是否丧失的影响，从而可以在一定程度上弥补我国继承法对孙子女、外孙 子女等直系血亲卑亲属继承权益保护不足的缺陷，有利于实现遗产继承中的公平 与育幼价值功能，更充分地发挥继承制度的作用质（三）代位继承的发生原因各国和地区的继承立法关于代位继承发生的原因存在着不同的规定，主要有 三种立法例：1. 以继承人先于被继承人死亡为代位继承指唯一原因以继承人先于被继承人死 亡为代位继承指唯一原因的主要有法国、越南、蒙古等国家《越南民法典》第 680条规定：“当被继承人的子女先于被继承人死亡时，被继承人的孙子女有权 继承其父母应继承的遗产份额;如果被继承人的孙子也先于被继承人死亡时，被 继承人的曾孙子女有权继承其父母应继承的遗产份额""《法国民法典》第744 条规定，任何人不得替代生存之人，而取得其继承的地位，代位继承人仅得替代 自然的或民事上的死亡者的地位。
’⑵而我国根据《继承法》第11条规定，我国 代位继承的发生原因也仅限于被继承人的子女先于被继承人死亡这一情况，因t匕 也属于这一立法体例2. 以继承人先于被继承人死亡或丧失继承权为代位继承发生之原因以继承人先 于被继承人死亡或丧失继承权为代位继承发生的原因的国家和地区主要有意大 利、日本、韩国以及我国台湾地区《日本民法》第887条第2款规定：“被继承 人的子女先于被继承人死亡或因继承人欠格或继承人因废除而丧失继承权时，继 承人的子女代位其成为继承人”《魁北克民法典》第660条规定：“代位继承是 法律赋予的利益，据此，被继承人的近亲属被召集继承其尊亲属可能取得的，但 由于先于被继承人或被继承人同时死亡或由于不配继承而不能自己取得的遗 产我国“台湾地区民法”第1140条规定：“由于继承开始前死亡或者丧失继 承权者，由其直系血亲卑亲属代位继承其应继份继承权的丧失是指在继承人 对被继承人有重大违法行为、不道德行为或就有关继承的遗嘱有不正当行为时， 依法剥夺其继承资格，使其丧失继承人地位的制度从继承权丧失的效力看，继 承权分为绝对丧失和相对丧失关于继承权是否为绝对的丧失，各国立法规定不 一，在此不予 列举。
3. 以继承人先于被继承人死亡、放弃继承权或丧失继承权为代位继承发生之原 因以继承人先于被继承人死亡、放弃继承权或丧失继承权为代位继承发生的原 因的国家和地区主要有德国、瑞士、我国澳门地区根据《德国民法典》第1924 条、第1925条、第1926条、第1953条、第2344条、第23。