从生育权出发试探冻卵的有限放开-以独身女性为例 四川大学民商法硕士610225摘要：近年来未婚人口比重的不断攀升和独身女性生育诉求的愈发凸显，时时挑战着我国原卫生部规定对独身女性实施辅助生殖技术相关手段的限制，也让我们不得不重新审视我国独身女性实施辅助生殖技术的现状及未来方向本文旨在通过对独身女性生育困境分析，厘清现有独身女性辅助生殖技术的法律、伦理、技术限制并尝试破解，从生育权出发试探支撑独身女性等特殊主体作为冻卵主体的可能性和必要性，并对可能产生的冲突作出初步预见关键词：生育权独身女性冻卵社会保障一、生育权性质之争1974年的联合国人口和发展大会通过的《世界人口行动计划》中规定：“所有夫妻和个人都有自由而负责地决定其子女人数和生育间隔以及获得做出这种决定所需要的信息、教育和方法的基本权利联合国于1994年8月召开的“开罗国际人口与发展会议”通过了《行动纲领》,该纲领首次正式提出生育权,并把其阐释为“……所有夫妇和个人均享有自由、负责地决定生育次数、生育间隔和时间,并获得这样做的信息和方法的基本权利,以及实现性和生殖健康方面最高标准的权利……人人有在没有歧视、强迫和暴力状况下做出有关生育决定的权利。
[李宏观、杨胜万：《生育权利和义务问题》，《人口研究》2003年第1期]据此，早在数十年前国际社会即对生育权的主体、内容、性质有了基本的共同认识，但至今我国关于生育制度的规定依然凤毛麟角：现行《宪法》第25条规定“国家推行计划生育，使人口增长同经济和社会发展计划相适应”，第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，现行《婚姻法》也相应作出了规定”夫妻双方有计划生育义务”，语义看来这些规定均属生育义务规范，但义务不能架空于无权利之上，其实则是在肯定生育权的基础上作出的权利行使限制权利主体方面，1992年实行的《妇女权益保障法》第47条规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由肯定了妇女作为生育权的主体，《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条“公民有生育的权利”及2002年《人口与计划生育法》第17条规定“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有相同的责任”，[杨遂全、赵小平、张红莹等：《婚姻家庭法新论》，法律出版社2003年版，第5页]将生育权主体扩大到公民；此外，中国政府门户网站在刊登的《我国公民的生育权都包含哪些内容？》中指出：“公民的生育权是一项基本的人权，公民的生育权是与生俱来的，是先于国家和法律发生的权利，作为人的基本权利，生育权与其他由宪法、法律赋予的选举权、结社权等政治权利不同，是任何时候都不能剥夺的。
[《我国公民的生育权都包含哪些内容？》，中华人民共和国中央人民政府网站，学界对于生育权的性质之争主要集中于其是人格权还是身份权，“身份权说”的支持者认为“生育不再是一种处于本能的“自然权利”或道德上权利，而是实在法上的权利，生育权在现代条件下仅属合法婚姻关系的夫妻享有，[樊林：《生育权探析》，载于《法学》2000年第9期，第34页]但若这般将生育权视为夫妻之间的身份权将导致生育权的尴尬冲突，“一方面夫妻互为权利义务主体，当夫妻一方要求行使生育权时，另一方必须采取作为的方式积极主动协助，否则构成侵权；另一方面生育权是夫妻双方的权利，当夫妻一方希望生育而另一方不希望生育时，就会出现选择生育或不生育都可能构成侵权的不符合生活情理的尴尬之事”[谭桂珍：《论“生育权”及其救济》，载于《湘潭大学社会科学学报》2003年第3期，第58页]笔者认为生育权无论是在国际社会及相关国家法律文件的确认上，还是从其作为人类种族延续、满足人类发展的前提上，都应属与生俱来不可剥夺的基本人权，我们不能将权利的享有和权利的行使混为一谈，对于现实中生育权主体源于主客观因素对生育权的个体限制并不能否定生育权作为基本人权的地位。
二、“独身女性”及其生育权实现困境“冷冻卵子”通说即取母体健康时的卵子进行冷冻，阻止卵子随人体衰老，待想生育时再取出冻卵它被看作是更长时间维持女性生育能力的一种方法从生物学角度来说，卵子是女性生育力的保证，因此对于那些大龄未婚或具有不孕不育风险的女性来说，冻卵作为帮助其保有生育能力的一种技术手段，显然为其实现自己的生育权提供了技术上的可能据南加州大学生殖中心消息，由于学业、职业或其他个人原因想要推迟生育的女性、被诊断患有癌症的女性以及出于宗教或道德因素反对“冷冻胚胎”的女性几类女性是“冷冻卵子”的主要需求群，而本文讨论的独身女性主要指第一种一）独身女性概况关于“独身”的界定，《现代汉语词典》作出的释义是“单身，不结婚的”；[尚方、李一五：《独身男女》，中国华侨出版社，1991年版，第2页]国外学者把独身阐释为“没有婚姻的状态，尤其属于遵守誓言的人”[伊丽莎白.艾宝特：《独身》，中国友谊出版公司，2003年版，序第3页由此可见，在讨论独身女性内涵时，有的偏重独身的价值取向，有的强调独身的客观状态，笔者认为个人价值取向超出可规制范围且不稳定，因此本文所指独身强调生活方式的客观状态而非强调“有强烈价值取向严格意义上的终生不婚的独身主义”。
据查，30岁以后，未婚人口比重到达24.65%，相比2000年上升5.62个百分点，而且总体上随着受教育程度提高未婚人口比重不断上升未婚人口中，女性所占比率上升了1.84个百分点受现代生育文化的影响，越来越多的人选择放弃婚姻，追求个性化发展，主动推迟结婚或选择晚婚，甚至终身不婚[孙炜红，张冲：“中国人口10年婚姻状况的变化趋势——基于‘六普’和‘五普’的数据分析”，《四川理工学院学报》（社会科学版），2013年第4期，第6页]随着独身女性特别是高学历独身女性的增多其婚外生育诉求的呼声也不可忽视，而在强烈的现实需求之下，2012年前后深圳等地已有卵子非法交易案曝光，一些中介采购精良医疗设备，秘密进行取卵手术和受精卵培育，并从每笔交易中获利十万元至十五万元随着社会现代化进程及个人独立自由意识的发展，人们在婚姻选择方面逐渐体现出更大的自主性，传统的异性在适婚年龄步入婚姻且生儿育女的家庭模式愈来愈不能完整地表达公民诉求，如何保证这部分人的生育权不能不说是一个意义重大的社会问题且实践中的禁而不止，法律又无相关规定，人们贸然冷冻卵子，之后可能出现的非法买卖、非法代孕、医疗纠纷、血缘关系纠纷等更是无法可依。
二）独身女性生育权的不可剥夺及权利实现困境首先，平等保护是人权保障也应是生育权保障的基本原则独身女性作为生育权权利主体，应当与处于婚姻状态下的女性拥有同等的生育机会，如果以女性选择婚姻或独身的生活方式来随意剥夺其生育权不得不说是对人权的极大不尊重且生育制度自人类出现因繁衍就存在，古老于之后出现的婚姻制度，而今要以婚姻来绑架人最基本的生育权利不免不合情理；其次，由于生育本身之于个人和人类的重要性，它是一种广义上的宪法权利，又由于其主要对抗的是私人，生育权又是一种民事权利，综观我国现行法律，《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》等涉及生育权的相关制度均并未明确否认独身女性的生育权而生育权作为一项人而有之的自然权利，其必然包括生育自由，显然不能将其与婚姻状态完全地划上等号，更不能依附于配偶关系独身作为一种生活方式只是个体价值追求的不同而已，我们没有理由妄加评论立法更不能区别对待，而应作为中立者客观承认其会产生的问题衡量利弊，采取合理的监督体制除上述现代女性对自我价值的内在定位发生变化之外，现代市场经济、社会生存发展的高压力也客观需要女性承担更大更多的社会责任，就业升职方面对女性生育的限制也以不同形式变相存在于求职大环境里。
虽然各方一再否定性别歧视，但能解决这些问题的改革措施比如女性生育期间带薪离职、男女同酬等也并未受到政府部门的足够注意，而在国外，苹果和Facebook甚至为每位女性员工提供多达2万美元的卵子冷冻费在现今我国政策保护及福利尚不能周全的情境下，若赋予女性在生殖辅助技术方面更大的自主权，消除职业女性的后顾之忧也不失是一种两全之策央视新闻”官方微博8月2日发布的微博称，有我国原卫生部规定，单身女性不能实施辅助生殖技术的相关手段有的医院允许单身女性冷冻卵子，但在使用冷冻卵子时必须提供三证：即身份证、结婚证、准生证由此可见我国单身女性在生育权保障方面几乎束手无策，女性作为“生育”（这里仅指“妇女受孕、足月怀胎和生产的过程”）最直接主体，从受孕、怀孕、生产和哺养女性承担几乎全部的风险，女性在孕育过程中承受的身体和精神上的痛苦和压力也是他人无法代受的，基于权利义务相一致的观点，生育方面法律就此应赋予更多的权利给与更多的关怀于女性才是，而如今仍然将其权利限制在女性身份关系上，连通过技术手段保障其基本权利实现都无门，实在于理不通多年来伴随着人类辅助生殖技术的进步及临床应用，捐精、捐卵在内的诸多问题都越来越频繁的进入公众视野，2001年原卫生部出台了《人类辅助生殖技术管理办法》与《人类精子库管理办法》两部规章对我国人类辅助生殖技术应用进行了明确规范，但考虑到捐卵会对女性身体健康造成不良影响而回避了捐卵、冻卵等在临床上的现实需求及法律规范问题，采取不提倡捐卵与冻卵的作法。
2002年11月1日开始施行的《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款规定：“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育手段生育一个子女”，首次将独身女性生育提入公众视野，“在授权立法的情况下已经赋予了未婚单身女性以生育权，虽然引起了极大地社会争议，但我们必须承认这是生育权保护的一大进步”，[于晓琪：《对我国立法中生育权主体的评价与思考》，《人权》2003年第3期]但由于其限定条件是主体的内心意思，没有客观标准可以衡量其确定性和真实性，在法律的现实操作中存在很大困难2003年10月1日卫生部重新修订的《人类辅助生殖技术规范》开始施行，其中明确规定“医疗机构在实施试管婴儿技术中，禁止给单身妇女实施人类辅助生育技术”，彻底堵住了独身女性生育途径转眼十余年过去，而今的技术发展和舆论包容越来越可以为冻卵提供支撑，是否可以在不违反国家人口与计划生育政策的前提下将冻卵包含于人们自主权的范畴之中？此外，冻卵本身的技术风险和高成本也应是扩大冻卵主体所考量的重要因素之一体外受孕涉及很多复杂的医疗环节，卵子冷冻技术尚不成熟且卵子对环境十分敏感，冷冻环节可能会对卵子的细微结构造成伤害，且解冻过程也可能破坏卵子的细胞结构。
据2013年8月在杂志《生育与不孕》（FertilityandSterility）刊登的一项研究结果表明，30岁或以上女性的冷冻卵子存活率不足25%而按我国2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定，只有患恶性肿瘤的妇女在放疗和化疗前、患不孕症的妇女在无法及时体外受精前，可以将卵子取出并冷冻起来而不孕夫妇想要冷冻卵子，还要有“三证”：身份证、结婚证、准生证，即在冷冻卵子及使用冷冻卵子时都存在着重重人为障碍据《时代》专题报道，目前冷冻卵子的消费很高，在取卵、存储、受精、胚胎转移等多环节操作中，只是取卵一项就需要1万到1.5万美元，取卵本身也会对女性身体及心理造成伤害综上，对于“冻卵”这样高投入、低回报的技术手段，其具有的高门槛本身就是一种限制，当事人的选择必定是在慎重的综合考虑之下而采取的保。