论征收法律制度的几个问题 （一 ） 内容提要：征收制度的理论先后出现 了古典征收和扩张的征收理论，前者始于 1848年法兰克福宪法草案，其成例是 1874年普鲁士邦颁布的土 地征收法，后者始于魏玛宪法我国现行立法上对征收存在三种涵义上的使用，从本质上讲，征收是国家通过 行政手段把自然人、法人和非法人组织所有的财产强制性地收归国有并给予公平补偿的行为征收的客体包 括动 产、不动产、财产权利三类法律应区分征收的公益目的和商业目的， 并明确规定征收的行 政程序和司法程序在征收补偿范围问题上， “适当补偿”理论较为可取，应对征收中的物质损失给予补 偿，但精神损害不应补偿征收是国家以其公权力限制或剥夺私有财产权利的行为，是国家取得财产的一种重 要手段，也是现代各国法律的普遍规范对象我国法律亦不例外， 《宪法》第 10条第 3款规定“国家为 公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用 ”但我国现行法律在征收制度上存在较多的缺陷，迫 切需要完善 ① 本文拟就征收的几个基本问题陈一己之见，期盼能有助于我国征收法律制度的科学构建一、征收制度的理论溯源征收最初可追溯到罗马时代， ② 在后世的大陆法系中，经过荷兰著名法学家格老秀 斯（ HugoGrotius ）的阐释，在法国和德国等发达国家得到很大的发展。
法国 1789 年发表的《人权宣 言》第 17条规定，所有权是神圣不可侵犯之人权，除非为了公共利益之要求，以及事先给予公正补偿，不 得予以征收第一次正式确定了征收的公共利益目的规则在德国法律中，随着社会的发展，征收先后出 现了古典征收和扩张的征收理论古典征收理论始于 1848年法兰克福宪法草案，其成例是 1874年普鲁士 邦公布的土地征收法古典征收理论的主要特征为：（1）征收的标的，只局限于所有权及他物权也就是 说，征收的对象是有体物，包括动产和不动产在内 （ 2）为了征收所采取的法律手段，是行政机关以行政 处分方式为之因此，财产征收便位于行政法体系内，是典型的“行政征收”制度3）征收的主要目的 是为 了公共利益但何为“公共利益”，不易判断因此，古典征收理论要求必须有一个公共事业或是公 用事业单位存在（如自来水厂、电厂、政府机构及学校等等） ，亦即必须该事业有需要被征收之标的物时， 方可认为有充足的公益需求 （ 4）必须给予全额补偿方可，并且补偿的范围，不仅包括被征物的损失， 亦包括其他因征收而引起的损失这种征收补偿范围的认定，是受到私法上损害赔偿理论极大影响的结果 ③ 古典征收理论是希望国家及其他行政机关，尽可能地不要侵犯作为人民基本权利的财产权，它是以保障私 有财产绝对不可侵犯理念为出发点，从而抑制公权力对私有财产权利的侵犯。
扩张的征收理论在立法上的体 现始于魏玛宪法第 153条第 2项： “财产征收，惟有因公共福利，根据法律，方可准许之除了联邦法律 有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有征收之争讼，由普通法院审判之 ”这也是征收制度第一次以精 密的技术性方式出现在宪法之中扩张的征收理论与古典征收理论相比，有以下几点不同： （ 1）征收标 的的扩充征收标的由 民法的所有权扩充到任何具有财产价值的私权利征收不再以剥夺或限制所有权及他物权为限，只要是任何 具有财产价值之权利，包括所有权、债权、知识产权以及其他私法权利在内，皆可列入征收侵害的标的范 围 （2）征收可以经由行政征收和立法征收 ④ 来完成 3）征收不再以一个有益于公共福利之征收计划（公用事业企业或政府机构）的存在为必要 （ 4）征收之补偿只须“适当”而不必全部补偿在实务中，一般把适当补偿解释为按市价补偿扩张的征收理论 认为征收不限于对财产的全部或部分的剥夺，只要是限制权利之行使，亦足以形成征收之侵害它是以私 有财产负有社会义务性为出发点，所有权及财产权应为公共福利之需要而由法律限制的结果现代国家多采 用扩张的征收理论来指导征收制度立法征收理论由古典征收理论向扩张的征收理论转变，有着深刻的法哲学 背景。
19世纪欧洲新兴资本主义国家奉行自由放任主义的经济政策，国家不干预经济运行，只充当 “守 夜人 ”的角 色；这在私法上的反映，表现为由当事人意思绝对自由形成的自由主义和个人主义法哲学这种法哲学观为近 现代私法的发展奠定了坚实基础，意思绝对自治、所有权绝对等成为私法的基本原则私有财产神圣不可 侵犯的理念确立了绝对的所有权观念，以私有财产神圣不可侵犯的原则排除国家对私人财产权的侵犯，除非 有充足的、正当的公共利益需求允许国家征收私人财产，并须按财产的实际价值给予完全赔偿但在 19 世 纪末期，资本主义国家奉行的自由放任主义经济政策产生了许多负面效果，如两极分化、贫富悬殊等严重社 会问题于 是团体主义、社会本位思想得以产生和发展，因法国人权宣言和拿破仑法典而获得立法表现的 个人本位的权利观念，尤其是个人本位的所有权思想，逐渐被社会本位的所有权思想所取代社会本位的所 有权思想强调所有权应当负有社会义务，应当有利于社会公共利益的增长德国学者耶林在《法律目的论》 一书中，特别强调所有权的行使，不仅应为个人利益，同时也应为社会利益，因而主张以社会的所有权替代 个人的所有权 其后，德国学者基尔克基于 日尔曼法的传统精神，更加力倡社会的所有权思想。
⑤ 在法国主张社会的所有权最激烈者，首推狄骥，他 一反天赋人权说而倡导社会连带说，认为财产权之所以获得尊重，在于促进社会利益，而权利人亦负有此种 社会义务在上述学者的提倡下，从 19 世纪末起，社会本位 的所有权思想逐渐取代个人本位的所有权思想，而成为社会思潮的主流 ⑥ 因此，在立法者看来， 财产权 是负有社会义务的，并不是绝对不可侵犯的，公共利益的需求可以对抗私人财产权利，对征收的限制应有 所放松从而严格的古典征收理论渐渐地被扩张的征收理论所替代，成为现代国家征收立法的指导思想 在我国法律法规体系中，自建国以来一直未对征收制度作出详细而明确的规定，忽视人民个人利益的法律保 护 一方面这与我国法学界从未接受大陆法系的古典征收理论和扩张的征收理论有关，立法者在立法理念上 未做好充分的准备，因而不可能制定出相应的法律来；另一 方面， 我国在利益层次的宏观导向上，倡导国 家利益和集体利益高于个人利益，个人利益要服从于国家利益和集体利益这种国家利益绝对至上的政策在 法律上的体现， 为 “国家主义” 的法学思想在我国整个法律理论中的贯彻，从而导致法律对个人利益的保护远远不如国家利益这种国家利 益优位的政策导向在我国征收制度的立法中也体现得非常明显。
二、征收的涵义确定一般来说，一国以宪法为基础的法律体系中，不同的法律使用同一个法律概念，其内 涵与外 延都应是一致的，不应该出现分歧但我国在不同法律（包括法律草案）中使用的征收概念却有不 同，主要有以下三种情形的征收：1. 土地征收这是指国家基于建设的需要，强制地将属于农村经济组织集体所有的土地收归国有，然后确定 给用地单位使用，并对农村经济组织和土地使用者予以补偿的行为究其实质，它是国家因社会公共利益的 需要， 以补偿为条件，将农民使用的农村集体所有土地强制地变更为国家所有的土地的行为我国《宪法》 第 9 条规定： “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用 ”《土地管理法》第 2 条 也有类似规定这些法律关于征收的规定仅限于对土地的征收，对其它不动产和动产的征收均未涉及这反 映当时我国立法者持古典征收理论的严格立场2. 合资企业与外资企 业征收 《中外合资企业法》第 2 条第 3 款规定： “国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况 下， 根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依法律程序实行征收，并给予相应的补偿 ”《外资企业 法》 第 5 条有基本相同的规定在涉外投资领域，国有化与征收一般系同义语而同时使用，但严格而言， 国有化含有为公共利益的目的，而征收除了为公共利益还可能为了统治者的个人目的和需要。
⑦ 我们赞成 涉外投资领域把二者当作同一语的做法对合资企业、外资企业的征收，其征收对象的范围较前面的土地 征收就 扩大了，因为企业的财产既包括有形财产，也包括无形财产如知识产权、商誉等财产权利对企业的 征收意味着对无形财产和有形财产一并予以征收并综合地给予补偿， 可见，对企业的 征收就是对财产进行征收3. 财产征收梁慧星教授领衔起草的《物权法草案建议稿》第 48 条规定： “基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产所谓公共利益，指公共道路交通、 公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环保、文物古迹及风景名胜区的保护、 公共水源及引水排水用 地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其它公共利益征收执行人，对于对自然人、法人因财 产征收所承受的全部损失，应当予以公平补偿征收不得适用于商业目的，国家基于发展商业的目的而需取 得自然人、法人财产的，只能通过合同的方式 ”⑧这种征收的对象是自然人和法人的财产 《香港特别 行政区基本法》第 105 条和《澳门特别行政区基本法》第 103 条规定的是对“财产 ”的征收这个“财 产”的涵义相当广泛，包括了企业所有权和外来投资等财产。
从土地征收到财产征收，扩大了征收的对象范围，舍弃 古典征收理论，而采信扩张的征收概念，并明确公共性原则、法定程序原则、公平补偿原则，实属善良的立 法 ⑨ 但是，财产有广义和狭义之分，广义财产包括有形财产和无形财产，那么这里征收的财产究竟是广 义的财产还是狭义的财产？这其中的关键差别在于无形财产或财产权利是否可以属于征收的对象 我们认为，这里的财产应是狭义的，即征收的对象只能是有体物，包括动产和不动产，而不 包括无形财产 和财产权利 因为财产征收是出现在物权法草案中的，物权法的调整对象是仅限于有体物，故依逻辑而言 征收的对象是有体物如果财产的征收对象要包括具有经济利益的无形财产和财产权利的话，必须采用明确 的表述方法表明征收对象扩及无形财产和财产权利如王利明教授领衔拟就的《物权法草案建议稿》第 65 条表述为： “国家基于社会公共利益的需要，可以征收自然人和法人的财产及有关财产权利 ……在我们看来，这一建议条文很好地解决了这个问题，值得采信可见， 这种财产征收相对于前面的土地征收而言，具有很大的进步：不仅表现在征收对象的范围扩大， 而 且表现在对被征收人的全部财产损失进行公平补偿，且在征收目的上坚持以公共利益为限。
它基于公共利益 的不确定性， 采取了列举式的立法技术，明确规定哪些属于公益，以区分公共利益与私人利益从列举的 内容来看，草案建议者突破了古典征收理论要求存在一个有益于公共利益的征收计划（公用事业或政府机 构） 的条件限制，接受了扩张的征收理论， 这种立法理念与世界各国关于征收的一般规则相吻合但是， 草案把征收的对象仅限于有形财产而排斥无形财产的做法，似有不妥这与前述合资企业与外资企业征收中 包括 无形财产的立法本意相矛盾，这表明了草案的制定者没有从体系化角度来考虑征收制度的内涵与外延 综合上述分析， 我们可以发现，我国法律使用的征收在概念上是有差别的，在不同的法律领域中征收的对 象范围存在很大区别由此导致的一个问题是：征收的对象究竟是什么？其实也就是何为征收的问题征 收的对象是财产无疑，但财产是应取广义抑或是狭义？我们认为应该是广义的财产概念，即动产和无形财产 也应包涵在征收的对象中，而不仅仅是对不动产进行征收这是因为：（1）对土地的征收是最常见、最普 遍的，但是征收不动产时，动产也常常一并被征收了，因而动产经常成为征收的对象2）无形财产权利可 因征收受到损害， 如企业的商誉可能因企业被征收而降低或不复存在，或企业经营的特许权丧失等，这实际上使无形财产成为 征收的对象。
（3）对合资企业和外资企业的征收中也包含了对动产（如企业设备等）、不动产和无形。