加框链接的法律规制研究 宋天骐摘要：加框链接是一种传播行为，应当受著作权法的规制质疑其传播行为的观点，是站在设链者的角度，固守僵化的法律解释方式，而一定程度上忽略了著作权法利益平衡的精神通过对比分析加框链接的不同定性标准，探讨合理规制加框链接行为的法律路径，支持“实质呈现标准”的司法适用从利益平衡原则角度，论证“实质呈现标准”直接侵权认定的合理性，以求平衡相关权利人的利益，达到公众利益与私人利益的协调关键词：加框链接;信息网络传播权;利益平衡： D923.41文献标志码： A ：1672-0539（2019）01-0001-06信息技术的快速发展，尤其是聚合链接服务的提供，既为网络用户接近和欣赏作品创造便利，也提升了著作权人的作品影响力传播但是，著作权人和被链接者可能会由于上述未经许可的加框链接服务而利益受损然而，网络用户在接近和使用作品的时候，并不会关注作品的权利归属以及作品提供行为的合法与否;相对而言，他们更关注作品的质量（即画面感、清晰度、流畅度等用户体验）如此便造成了一对矛盾，设链者为网络用户提供链接服务，方便网络用户接近和欣赏作品，而这种服务又恰恰可能对著作权人和被链接者的合法权益造成侵害。
换言之，公众利益与私人利益的冲突在此表现得尤为突出因此，我们有必要以利益平衡精神为指导，以权衡设链者的加框链接服务、网络用户接近作品的权利和作品权利人合法权益的关系一、传播行为与非传播行为之辨析加框链接（framed links）是一种链接服务，具体指设链者通过技术手段，将自己控制的网页或者客户端界面分割成若干区域，在其中一个或多个区域直接呈现被链接者的作品[1]这些被呈现的作品包括音频、视频、图片、文字等内容，而不同的内容对被链接者利益造成的影响也有所不同因此，笔者拟选取最典型的视频为具体研究对象，对其他内容不作详尽论述（1）加框链接行为是否属于传播行为，不仅国内学术界对此有争议，国际学术界也有争论（2）[2-3]国际上对此行为的争议由来已久，以Svensson v. Retirever Sverige案（以下简称Svensson案）（3）为例，欧盟法院认为设链行为应当是提供行为，也即传播行为但其引用的“新公众标准”认为，只有在面向“新公众”提供链接时才构成公开传播，很明显违背了公开传播权不可用尽的基本原则（4）[4]据此以言，有学者认为加框链接不是传播行为，其实质是对被链接者网址的具體指向[3];换言之，设链者不上传作品到服务器，只是在网络环境中设置一个可以指向被链接者的网址（URL地址（5）），真正对作品起到实质传播效果的是被链接者的提供行为，而非设链者的行为。
同时，也有学者从“传播源”理论进行解读，认为加框链接并没有创设一种新的传播源，只是对原有传播源传播形式和范围的变化，因此，加框链接不是传播行为笔者认为，其一，信息网络传播权控制的行为内容包括提供自动接入、自动存储和搜索、链接服务等，而提供链接服务是信息网络传播权的可控制行为之一而加框链接是一种“链接服务”，其应当受信息网络传播权控制因此，根据“以受控行为定义专有权利”的著作权法原理，我们应当明确加框链接行为是受信息网络传播权规制的同时，根据公开传播权理论，信息网络传播行为属于传播行为，那么受其控制的加框链接也应当是传播行为（6）[5-7]其二，学者论及的实质传播效果来源于被链接者的提供行为之观点难以成立，既然探讨传播效果，就不能仅追根溯源，还应明确设链行为和用户使用行为对传播效应的扩大易言之，在传播效果产生的因果关系上，有着作品提供行为、设链行为、用户使用行为三个关键因素此论述一定程度上追求实质解释论，而忽略形式解释论，从而将设链行为和用户使用行为这两大关键因素忽略其三，上述观点还忽略了一个关键事实，即加框链接实质性地规避了对被链接网站的首页访问，直接将视频呈现在网络用户的电脑或其他移动终端。
单纯从利益平衡的角度看，设链者可以通过加框链接获得公众的访问，从而增加网站自身的流量，增大网站广告的传播效应，而这些利益本应是被链接者享有的（7）[8]设链者一方面减少了被链接者的商业利益，另一方面又增加了自身的商业利益这样的利益失衡局面，与著作权法保护著作权人利益的宗旨相违背易言之，设链者攫取了本应由著作权人和被链接者获得的经济利益[9]，而这一经济利益在著作权法保护的范围之内因此，在利益平衡的视角中，加框链接应当被解释为传播行为，以著作权法的方法进行规制也就顺理成章二、加框链接规制的法律路径（一）著作权法的规制模式目前，主要有三种对加框链接是否构成信息网络传播权侵权的认定标准，分别是“服务器标准”“用户感知标准”和“实质呈现标准”服务器标准”认为，只有将作品上传到服务器才构成信息网络传播权所规制的提供行为，而设链者仅是设置了网络地址（URL地址），并未上传作品到服务器，因此不构成信息网络传播权侵权该标准固守作品提供行为的原始含义，对传播技术创新造成的著作权人利益受损关注不够;不从著作权法本身探讨解决路径，却“另辟蹊径”从民法或反不正当竞争法中寻求救济（8）[10]用户感知标准”则是从举证责任分配的角度，进一步认为用户主观上发生对作品来源的误认，而设链者也无证据或不能提供充分证据证明所设置的链接有明确的来源标识，那么，可以认定加框链接的设链者构成侵权。
但是，如果设链者明确标示了作品来源，用户也不会对作品提供者产生混淆，那么“用户感知标准”就无法认定此行为侵权然而，事实上设链者仍然从加框链接中获得利益，被链接者经济利益受损的情况也不会因为此标示行为而有所变化为了解决该理论的不足，学者提出“实质呈现标准”[1]，区分作品的提供行为和呈现行为，认为加框链接直接将被链接者的作品呈现在用户界面，符合作品提供行为的要件（9）[11]，构成信息网络传播权的侵权但是，有学者指出，“实质呈现标准”以效果而非行为特征为依据对提供链接行为进行定性，无法精准打击损害著作权人与被许可人利益的不当行为相反，它会误伤许多正当行为并损害未来的互联网创新[2]笔者以为，加框链接有别于下载链接（10），它不会在控制界面直接显示下载地址，不会为用户提供直接的下载渠道，它主要是在用户界面或客户端界面播放被链接者的视频，同时，在该控制页面其他区域显示广告或其他可以给设链者带来经济利益的对话框易言之，上述质疑针对的是与普通链接相对应的平行概念——深度链接，其对作品呈现效果的关注，忽略了呈现行为本身二）民法或反不正当竞争法的规制模式对应非传播行为的观点，有学者认为著作权法不可能规制所有行为，加框链接应当由民法或者反不正当竞争法进行规制[3]。
实务中，也确有法院按照这样的逻辑来处理案件（11）[11]如財智网深层链接“交易走势图”不正当竞争纠纷案[13]，北京第二中院认为，深层链接行为最终使被链接者的经济利益受损，应属不正当竞争行为然而，学者和法院忽略了一个问题，即传播技术创新对著作权保护的冲击;法律有滞后性的特点，不可能完整地预见未来技术发展对著作权保护的所有冲击，而著作权人的权利确实受到传播技术的极大挑战，应对这种传播技术的最好途径应当从著作权法自身去寻求对此，有观点主张通过禁止规避反盗链措施的技术手段来规制加框链接行为，也即以技术应对技术笔者以为，此观点只关注权利主体的私力救济，忽略救济方式的成本效益分析美国著名法理学者庞德在其著作《通过法律的社会控制》中也主张社会控制应以法律为主要手段，道德、宗教、习惯等可作为辅助手段易言之，规制加框链接行为造成的利益失衡，应主要从法律层面解决，而不能过多依赖私力方式（12）而且，我们也应当看到，民法或反不正当竞争法的规制存在以下三点不足：（1）民法的救济侧重于填平损害，而损害在加框链接中难以具体衡量在网络环境下，经济利益的体现往往是网站的点击量或访问量带来的广告效益而这种广告效益又依据市场对网站热度的评估，虽然评估主要依据点击量或访问量，但其他因素也对网站热度有重要影响。
因此，权利人难以举证损害（13）2）无法将加框链接界定为不正当竞争行为《中华人民共和国反不正当竞争法》对不正当竞争行为有明确列举（14），而加框链接作为一种链接服务行为，不能归类于法律所列举的具体行为之中3）加框链接尚不足以破坏市场经济秩序，不需要行政权力的过度干预加框链接属于私法范畴的民事行为，民事主体完全可以依据私法实现权利，而公权力部门的干预甚至可能会扰乱私法秩序即便有学者反对以著作权法的路径规制加框链接行为，但他们仍承认的是，加框链接行为需要有效规制如此，问题的关键便是哪一种规制路径可以更好地保护著作权人的权利，可以更好地平衡私权益与公权益的关系（15）笔者以为，著作权法的规制中，“实质呈现标准”可以较好地处理上述问题，因此下文中将对“实质呈现标准”认定直接侵权进行比较分析三、加框链接侵权认定的比较分析（一）间接侵权和直接侵权之争对加框链接做间接侵权认定，无法满足著作权人和被链接者的合法权益而且，认定间接侵权的前提是直接侵权行为的存在，被链接者如果有合法许可或被链接者自身就是著作权人，那么直接侵权的前提便很难认定此外，间接侵权适用“避风港规则”，设链者在收到权利人的通知后及时移除链接，就不对其行为承担赔偿责任。
然而，基于我国庞大的网络用户群体，即便只是很短的链接开放时间，也会有很多网络用户接近作品，而这部分网络访问本应属于被链接者被链接者在此范围内有实际损失（16），却无法获得赔偿因此，通过间接侵权责任的方式不能够有效地追究设链者的责任，反而容易放纵设链者的加框链接行为，放大利益失衡的局面同时，我们也应当知道，间接侵权理论与我国共同侵权的制度设计并不完全一致间接侵权理论可以直接追究设链者的责任，而共同侵权制度则需要追究设链者与被链接者的连带责任在被链接者的责任状态尚且需要考察时，设链者的侵权责任就不易被追究;而权利人的实际损害已经发生，却需要为请求权利而向两方主体追责，虽然可以最大程度地实现损害的救济，但诉讼对抗的两方主体极力地抗辩也会使权利人焦头烂额当权利人在诉讼中无法得到有效救济时，我们则应该考虑制度设计是否存在问题我们可以做一个形象的比喻，播放行为的效果就像是用户经由合法修建的道路到仓库取得货物;那么，加框链接的效果就是用户未获得道路通行许可和货物存储方同意，就直接到仓库提取货物（17）设链者的加框链接使得用户直接接近、使用未经授权的版权作品，在网络用户群体基数巨大而无法一一追责的情况下，仅仅让设链者承担间接责任，就如同忽视了架在用户与作品之间的桥梁。
行为人堂而皇之地从仓库中取得货物，货物主人却宁愿绕远路去追回货物，而不愿直接追回货物，这似乎不是一个明智的做法也许有人把行为人只限定为网络用户，但我们应该看到，设链者架设桥梁的同时也直接提取了货物，即通过作品展示行为侵犯了被链接者的权利因此，笔者主张对加框链接做直接侵权认定，这不仅可以有效规制设链者的行为，还可以很好地保护权利人的利益设链者一般均为市场经营主体，其设链是以赢利为目的，如果以直接侵权认定的模式来规制加框链接，设链者便会顾虑其责任承担所付出的代价，在代价明显高过所获收益时，其加框链接行为便可以得到有效制约当然，对加框链接的规制还应当考虑公众接近作品的可能性，加框链接作为一种传播技术，为公众接近作品提供了便利如果对加框链接的直接侵权认定会过度加重被链接者的责任，进而导致公众接近作品的可能性降低，影响文化传播，那么我们就需要重新评估直接侵权认定的合理性二）“链接不替代原则”与“实质呈现标准”链接不替代原则，指的是链接设置不能够实质性替代被链接网站，不能对被链接网站产生经济利益的减损，不能实质性分割被链接内容的权利人合法利益（18）[8]其目的在于，保证互联网上传播作品的利益直接归属直接上传作品的网站而不是设置链接的网站，通过维护上载。