论现代成年人保护的设立动因及制度构建 叶欣摘要：传统成年人监护制度在司法实践中所显现的缺陷愈来愈突出，如何切实保护已经成年但仍处于弱势的群体在民事领域的合法权益，是我国人口老龄化和社会发展所面临的亟待解决的重大问题我国现代成年人保护制度的设立应在注重人权和保护弱者的基础上进行，以最少限制的方法来达到被保护人利益的最大化，其保护对象应当包括心理障碍者、精神障碍者、身体障碍者或因年龄原因、精神耗弱而不能完全处理自己事务的老年人，应根据保护对象能力的差异情况设立不同的保护方式，尽可能使其能够充分地从事相应的民事法律行为，从而实现公平正义的法律价值关键词：成年人保护制度；成年人监护制度；意志自治；人权D913 ：Ａ ：１００３－８５４Ｘ（２０11）09－０137－０4私法上的权利义务关系根据行为人的自由意思而产生，而传统民法理论认为精神病患者为非完全意思能力人，不能形成自治意思，从而对其设立成年人监护因此，传统的成年被监护人是因为意思能力的欠缺而成为限制行为能力的对象，即将最初设立成年人监护制度的动因局限于民事主体的意思能力的欠缺然而，各个国家正逐步实现对成年人监护制度的改革，建立以尊重和保障人权为理念的现代成年人保护制度已成为国际化的发展方向。
对此，我国也应当以建立现代成年人保护制度 ① 为立法目标对相关民事法律条款进行修改和完善那么，现代成年人保护的设立动因是否仍应基于意思能力的欠缺，与之对应的保护模式又应当如何转变呢？这一问题值得我们进一步探讨一、我国成年人监护制度的立法现状及缺陷我国现有的成年人监护制度基本类型设计不合理，法律条文过于简单，在现实中并未形成具有可操作性、规范性的法律体系在立法层面的民法典制定进程中，这一问题已引起关注：王利明教授的民法典草案建议稿提出，“不能完全辨认自己行为的精神病人（包括痴呆症人）具有限制民事行为能力，可以独立进行与他的精神健康状况相适应的法律行为其他的民事活动由其法定代理人代理或者征得其法定代理人的同意后实施，但法律另有规定的除外完全不能辨认自己行为的精神病人不具有民事行为能力，应当由其法定代理人代理其从事民事活动同时规定，“沉溺于吸毒和赌博的自然人，经其近亲属及其他利害关系人的申请，可以经人民法院宣告其为禁治产人一旦作出禁治产宣告，法院应当为其指定财产代管人，代管人对财产的管理应当尽到勤勉谨慎的义务”②梁慧星教授的民法典草案建议稿认为，“不能辨认自己行为的精神病人或者痴呆症患者，是无民事行为能力人，须由法定代理人代理实施法律行为。
不能完全辨认自己行为的精神病人或者痴呆症患者，是限制民事行为能力人，可以独立实施与其精神状况相适应的法律行为其他法律行为须由法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意”③全国人大法工委的民法草案规定，“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意，但单纯取得权利或者免除义务的除外”④上述三部民法草案中除了王利明教授的草案增加了因吸毒和赌博而宣告为禁治产人以外，基本上仍然是承袭了我国《民法通则》的模式：法定监护对象中仍限于无民事行为能力人和限制行为能力人两种，未作出根本性的变动 本文系湖北省社会科学基金项目“我国成年人的民法保护研究”（立项号：2009［147］）、武汉大学中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“自然人民事行为能力的实证研究——兼论与现代成年人保护制度的关系”（立项号：2010［166］）的阶段性成果我国目前立法对于成年人的保护仅限于精神病人（包括痴呆者），根据成年人的精神状态，划分出无行为能力人和限制行为能力人两种类型。
这种类型化的规定存在着一定的缺陷：第一，个体的特殊性和僵化的保护原因之间存在着矛盾将成年人保护的原因限于僵化的分类，不能确切地包括所有意思能力薄弱不足的特殊状况，导致传统成年人监护的对象范围狭窄每个不同主体的行为能力欠缺程度不一，如果无视这种多样性和特殊性，可能导致两极：一方面过度限制交易自由，按一律剥夺或限制行为能力的结果，一部分人会因受到无行为能力宣告，其行为绝对不生效，自主参与社会生活的意愿和自由受到制约⑤ 另一方面，存在着一部分应该设立保护措施的人得不到法律的必要性的保护，一些不属于精神病人的成年人——老年人、智力障碍者、身心障碍者（植物人、残疾人、连体人），即使事实上不具备完全的意思能力，也得不到有效的保护第二，传统的单一监护种类不足以应对受保护人的多元化需求我国《民法通则》将成年人监护对象区分为两个层次，那么在保护方式的预设上也应至少为两种，而现行制度对被监护对象不作区分，无视被监护对象行为能力的不同状态，简单地规定为单一的模式监护制度的设计应与行为能力相适应，对行为能力完全丧失和不完全丧失的成年人，规定不同的保护类型应按照监护程度的强弱，对不同的监护对象，根据意思能力的不同层次，分级制定不同的保护形式。
老年人因衰老处于弱势地位，对其设立监护的方式也要与其意思能力的欠缺、行为能力的弱化情况一一对应应当充分尊重其剩余的意思能力，在保护其自身权益的同时也尽可能使其能够充分地参与社会生活如果其行为可能导致不利后果的，处于不同保护级别的保护主体可以在相应的范围内享有决定其行为是否有效或作出保留的权利第三，传统成年人监护对受监护人的意志尊重程度不够，无法活用其尚余之能力被强行剥夺行为能力的人，其独立的法律人格何以体现？不能以设定监护之名来否定其作为“人”生存和发展的基本价值，导致本人的实际利益反向限缩现代医学研究已证明，除自然性的精神病人外，各种类型的精神障碍者如慢性精神病人等仍有部分判断认知力，尤其是间歇性精神障碍者，在其精神为常态时，能够胜任基本的设权行为⑥ 在倡导自由参与和独立自主的私法领域中，即使是精神障碍者也应当获得意志自治的权利，有权决定与其自身利益相关的事项，不受他人非法干涉，从而真正实现人性化、充满关爱的社会和谐第四，监护制度没有监督机制，缺少公权力的约束我国监护的设置只有监护人，没有监督机关，也未曾规定公共权力机关的监督职能监护成为纯粹家庭内部的私人事务，过分倚重家庭亲属自治，由于无人监督、无人担任监护人，导致了监护人的失职推诿，各种障碍者流浪乞讨或露宿街头的现象随处可见，这与监护监督人的缺失不无关联。
⑦ 与公法中对精神病人强制收容管理不同，私法上注重的理念是保护和防止过多干预，但这并不意味着不需要任何的监督机制德国、日本民法中取消了亲属会议制度，而保留此制度的国家也发生了亲属会议功能的弱化各国的公权力对监护事务的介入更加深入，普遍以监护法院接任亲属会议的监督职能司法权逐步渗入监护设立程序的一系列环节，已经成为现代监护法的趋势和通例建立现代成年人保护的监督机制有助于防止保护人的权利滥用，避免损害被保护人的利益，确保成年保护人忠实地履行保护义务二、域外成年人保护制度的模式建立及动因随着现代社会倡导的人权理念的提升，尊重和保障人权的思想逐步得到重视和发展近年来，各国不断修改、完善了成年人保护制度，不同程度地扩大了成年人保护对象的范围，纷纷呈现出以最少限制实现最大程度保护的修法态势一）英美法系国家英国2005年4月制定的《意思能力法》取代了1983年《精神卫生法》第七部分与1985年《持续性代理权授予条例》，并于2007年10月开始实施，对意思能力欠缺者进行人身、财产各方面的保护，旨在弥补以前法律的不足，为欠缺自我决定能力的人增加自主权和给予保护提供了一个有效的法律保障该《意思能力法》“以确保本人最佳利益为立法目标，从保护的观点，尽量给予本人适当、必要之支援，充分活用本人残存之能力，并遵循五大原则：能力推定原则、自己决定原则、维持决定原则、最佳利益原则、最少干预原则”⑧。
其立法的基本理念逐步发生转变，并非轻易依据年龄、外貌来认定行为人欠缺能力，而是根据“‘作出具体决定之能力测试’来明确评估某人在某个具体时点有无能力作出具体决定”⑨，排除将某人进行抽象归类认定为欠缺意思能力可见，该法对于每个主体均是预设为完满的权利状态，主体有权作出自主性决定和某些非同寻常的决定，并可获得必要及适当的协助，设立的照护及医疗行为均以无意思能力人最佳利益和最少限制为基点，从而最大限度地实现保护本人权益的目的《意思能力法》的一大亮点就是规定了永久性代理权制度（Lasting Power of Attorney），允许在本人年满18周岁并且具有签约能力时，预先选任年满18周岁并未受破产宣告的自然人，或者没有受破产宣告的信托公司作为他的代理人，按照法律规定的方式，授予代理人身体的照顾或财产管理方面的权限，并向保护法院申请登记，一旦本人意思能力丧失，经保护法院裁定后即行生效美国监护法制将监护区分为未成年监护和未成年以外因素致无行为能力者监护，后者通称为无行为能力者监护无行为能力者因为心智障碍而无法为自己的人身或财产事务作可靠决策时，法院必须指定某人为其代作决定⑩此种由法院为欠缺心智能力人指定代理决定者的保护程序即是“监护”或称为“保护”。
美国法概念同样假设一个成年人有完全的能力为其自身行为作决定并为之负责，但如因“心智障碍而使个人无法作可靠的决定并为其所痛苦时，社会必须为其指定某人代为决定虽然美国各州法律不尽相同，但欠缺行为能力人的概念是共通的：对于欠缺作自我决定能力的人，衡量标准是对本人决断能力的考察而非基于具体决定的合理性来认定任何人即使是高龄者，也有权利作任何愚蠢或不合理的决定，而无须担心会因此而陷入受他人监护的限制中在此标准下，高龄者的经常性浪费行为并不当然构成丧失行为能力的事由如果是无行为能力人无法为自己作决定时，则必须加以保护，以免被他人利用而使其合法利益遭受侵害二）大陆法系国家日本新民法典的第7、11、15条分别将原有的禁治产和准禁治产制度改为对于因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力且已经处于常态的人设置监护和保佐，而对于因精神上的障碍而辨识事理能力明显不足的人新设了辅助制度日本新设立的成年辅助并不必然限制被辅助人的行为能力，而是可以根据当事人的灵活选择认定保护的范围和内容在仅赋予辅助人代理权的情形，被辅助人仍有权从事法律行为而无需辅助人的同意改革后的成年人监护制度在很大程度上也体现了尊重当事人自主决定权的诉求，不再硬性和僵化。
德国的新型成年人监护制度中只设立一种照护方式，但被照护者的行为能力不因照护者的选定而当然丧失或受到限制，在极特殊的例外情形下，才承认由法院决定的赋予照护者的同意权其强调对被照护者人身的监护，而不是如以往的重点在于对财产的监护修改后的德国民法第1896条加强了对于身体障碍者的保护：“成年人因心理疾患或身体上、精神上或心灵上的残疾而完全或部分地不能处理其事务的，监护法院根据该成年人的申请或依职权为其选任一个照护人申请也可以由无行为能力人提出成年人因身体上的残疾而不能处理其事务的，仅得根据该成年人的申请为其选任照护人，但该成年人不能表明其意思的除外”新法国民法典第490条规定了人的精神官能受到疾病损坏或因残疾或年龄而衰弱时以及身体官能受到损坏，妨碍当事人表达其意志的，为当事人的利益，实行司法保护制度精神官能与身体官能是否受到损坏，应当由医生确认 可见，德国和法国将监护的对象扩展到身体残疾者，形成了共同的价值认同：他们可能因为身体残疾，行动不便利，精力上不如常人，也有设立监护人来帮助其正常生活的需要三、我国现代成年人保护制度的重构（一）成年人保护制度的设立动因一般说来，意思能力的发展变化具有一种层级化、持续渐增的性质，要求行为人对外在事务的理解，以及对。