司法制度论文-对自然资源法律制度中特许的权利的定性（上）一、行政法中特许制度的介绍 特许最早是行政法上的概念英国国会于 1623 年颁布的专卖条例“Statute of Monopolies ”是由于英国王室滥发特许证给英国王室亲朋或者有功于王室的人，从而引发了物价昂贵、品质低劣的弊端，因此制定了该条例1602 年的荷兰国王特许成立东印度公司，1600 年英国国王特许成立东印度公司在行政法上，特许是特殊许可（或特别许可）的简称，但是《现代汉语词典》中对“特别”一词定义为“与众不同、不普通”；对“特殊”则定义为不同于同类的事物或平常的情况的而“特许”则是指特别许可与特许一词关系密切的另一个行政法上的概念是许可《行政法词典》中对许可的定义如下：国家行政机关对一般人的禁止措施和对于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施，简称解除禁止措施并且认为许可的特点之一是因为许可是对被管理者实施的禁止措施的解除，因而许可是批准的一种特殊形式同时认为许可是禁止的解除，在性质上属于许可的行政措施，在法律用语上有时也称认可或特许许可和特许之间的关系究竟如何，学者们之间的观点并不一致有的学者认为，许可在性质上是一种特许，即个人或组织所申请许可的事项对一般人是禁止的，但不是对任何人都禁止。
也有学者认为许可是命令行为的一种行使，涉及人们的具体利益关系从许可的性质看，它不同于设定一定的权利或权利能力的特许但两者正出现相对化趋势，许可中有羁束行为和裁量行为两种因素，其性质上看从单一走向多元化占主流地位的观点是特许即特别许可是许可的一类，与普通许可相对应根据许可的范围，许可通常分为一般许可和特殊许可一般许可对申请者本人没有特殊的限制，申请者按照许可程序向有关行政机关提出申请即可特殊许可对申请者提出了特殊要求，除符合法律上规定的一般条件外，对申请者的条件进行特殊限制的许可可见，特别许可是指许可机关在特别情况下向申请人发放的含有特别内容的许可这类许可的申请条件比普通更为严格，适用的范围更窄本文认为，“特许”即“特别许可”，是许可的一种，与许可的主要区别在于对许可证申请人的身份或者资格附加了比一般许可证申请人的身份或者资格更为严格的条件；或者在审批的程序上更为严格，或者需要经过特别的批准程序，如更高一级的行政机关的批准在环境法律制度之一环境保护许可证制度，是指从事有害环境的活动之前，必须向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后，方可进行该活动的一整套管理措施它是环境行政许可的法律化，是环境管理机关进行环境保护监督管理的重要手段。
例如国家要求直接从地下或者江河、湖泊取水的单位或个人依法办理准许取水的证明文件即取水许可证国家对此类特别许可证的限制特别严格有些国家则依据被许可的活动是否对社会和公益有害为标准把许可分为一般普通许可与特别许可这种许可不受程序上的正当手续的保护，可以随时因公益福利需要而限制或收回二、其它特许制度的介绍（一）专利法中的特许制度法国将专利证书称为发明特许证书，将专利法称为特许法；日本亦称为特许证书以及特许法，专利局则称为特许厅英国在制定第一部正式的专利法之前，也有王室恩准的特许的历史背景在英国与其它国家，王室为了增进公共福利，而授予特许及专卖例如英国在14 世纪，爱德华三世（1312~1377 ）对外国纺织、造船、玻璃、铁工等技术人才，授予特别制造许可这种英国早期的恩惠制度（Royal Bounty），到了詹姆士一世（James I ，1556~1625 ）以及查里一世（Charles I ，1600~1649 ）时更加滥发特许证书给王室有恩之人，致使日用品的制造被垄断，因而品质低劣、物价昂贵，导致国会于 1623 年正式制定保护发明创作之专利条例（Statute of onopolies），这是多数专利法书籍所称专利制度最造的国内立法。
为了鼓励个人的不寻常的创作思想，在中世纪，特许就有了各种实务上的发展例如，对于矿物、森林、河川等自然资源的开采，除了需要受到国家的管制，也常有次级排他权授予个人（Secondary exclusive grants made to individual）有学者将其归类为一种许可证并建议称其为现代专利之先驱（the forerunnerof modern patents）1594 年，意大利人伽里略发明的抽水灌溉机获得了威尼斯公国颁授的 20年独占权（exclusive right ）其申请理由是：我自己的发明，是我花费了可观的时间和金钱的结果，如果让我的发明成为每个人的公共财产是不公平的专利权的取得，在极大多数国家，都要向该国主管机关，依该国专利法规定的程序与要件提出申请或者登录后，由国家以行政处分授予专用权因此专利权的取得是公权力运作的结果一旦取得专用权后，即具有排他的专有实施权，权利人也可以将其作为让与、授权的标的专利权不但可以赠与、买卖、互易，或者以自由意思授权他人实施，也可以作为继承的标的因此专利权也具有私有财产的性质二）BOT 特许权协议法律中的特许BOT 是 80 年代以来逐渐兴起的一种投资形式，目前在世界范围内得到了广泛应用。
在我国，它已被作为引进外商投资的一种重要的新形式而备受关注特许权协议是指东道国政府或代表政府的授权机构与私人投资者签订的关于政府授权许可投资者在特许期内建造经营专属于政府的公共基础设施的契约文件或合同它是 BOT 项目的基础合同，规定了政府与投资者的权利义务，不仅是处理合同双方关系的依据，也是投资者签订其它合同的依据，在整个 BOT 项目中具有非常重要的作用根据行政法学者的观点，行政合同是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目标，而依法签订的协议行政合同的两个最为显着的特点是：一是行政合同的双方当事人中，必有一方是行政机关；二是签订行政合同的目的在于实施国家行政管理的目标，行政合同的内容涉及到国家和社会的公共事务据此，本文认为，BOT 特许权协议是行政合同的一种三）特许经营中的特许特许经营又称为特许专营、特许连锁，源自法文和英文 Franchise 一词，其主要含义为：（1 ）国王、国家或政府授予某人或团体的一些特权，如投票权、普选权或法律上对某些赋税、地役等的豁免权；（2 ）国王或政府恩准，特许某人或团体从事某个行业经营的授权；（3 ）一个产品制造者对于一个或多个经销商销售其产品的授权。
鉴于前两种含义均属于行政法上的含义，在此部分本文仅论及最后一层含义上的特许经营1960 年成立的国际特许专营协会（International Franchise Association ，简称 IFA ）对特许经营的定义为：“特许经营是一种特许权授予人与被授予人间的合同关系在这种关系中，授权人愿意或有义务对被授人的经营在诸如专有技术和培训等方面给予不断的支持；同时，被授人利用授权人所拥有的共同一致的商号、运作方式或方法进行经营在这个关系中，被授人利用自有资金对自己的企业进行实质性投资从法理角度分析，所谓特许经营，实际上是一种授权协议特许经营的授权协议，其法律效力限于一定的时间和地域，被特许方在此地域与时间内享有独家经营的权利三、对特许特点的总结通过上文对几种特许制度的介绍，本文得出下列结论：第一，特许并不仅仅是行政法上的概念，也并不只是公法上的概念但是即使在私法中使用特许一词，也有着相当强的强制性色彩，对权利的申请人的要求比较严格，有着一定的条件的限制；即使权利人获得权利后，仍要受到一定的条件的限制在权利的流转方面，要么权利被禁止流转，要么权利的流转要受到一定条件的限制第二，特许是从权利的取得角度而言的。
特许是指权利的来源是经过授权机关或者权利所有人的特别许可澄清这一点，对于比较特许与物权有重要的意义第三，特许具有一定私法的色彩尽管权利的流转要受到一定的限制，但是权利仍是可以流转的另外，有时权利的取得是要支付一定的对价的，这一点在特许经营中尤为明显在专利中，正如上文所描述的伽里略的观点一样，认为专利权的对价是发明人所花费的时间和金钱四、特许与物权制度的比较（一）物权制度虽然学者们对物权的定义各有不同，但是通常他们都认为物权是直接支配特定物的权利物权尤其是所有权的内容，原本是对标的物的现实支配，但是随着社会经济的发展，完全发挥所有权的价值，已经不是所有权人自己所能实现的，而是将所有权的内容加以分化，物的利用价值，就以物的利用权的形态，归属于物的用益权人，所有人则从中收取对价（租金）；物的交换价值，则以担保权（价值权）的形态，归属于担保权人，所有人则对之取得信用，获得金钱融资的价值利益由此，形成了用益物权和担保物权制度用益物权是指供他人利用，以收取对价，即将标的物的利用价值授予他人，该他人享受标的物的利用价值的利益的权利用益物权包括地上权、永佃权、地役权和典权传统的用益物权由于土地的价值较高，拥有不易，社会上对其所有权与利用价值分别归属于不同的权利人的支配方式，需求自然强些，因此民法对用益物权的规定，几乎完全对土地而发，例如地上权、永佃权、地役权都是，只有典权并及于房屋。
（二）特许和物权的比较从上文的阐述中，本文认为，特许和物权是两个不同的概念：首先，特许含有强制性色彩第一，行政法上的特许的强制性是毋庸置疑的许可证制度的思想基础是依法行政原则，它在广泛的行政管理活动中发挥着保护功能这种保护作用的一方面即是为了保护行政机关依法行政并且许可证制度还具有调控功能调控功能主要是针对经济生活的管理而言的第二，专利法律制度本来就与行政法律制度密切相关专利权的审批是行政机关的职能之一，因而正如前文所述，专利制度也具有强制性色彩第三，BOT 特许权协议的一方主体是东道国政府或代表政府的授权机构而行政合同是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目的，而依法签定的协议因而 BOT 项目特许权协议是公法契约，具有行政法的色彩第四，尽管特许经营的授权协议是私法领域里的关系，但是特许经营中特许方对于被特许方有着很强的控制性市场主体有横向关系与纵向关系两种反垄断法理论认为，横向的联合与纵向的控制都将造成垄断，损害市场竞争关系，因而一般为反垄断法所禁止但是，特许经营是一个例外特许经营中，纵向控制性非常强：被特许方的经营内容，如商品和服务的内在质量必须严格按照特许方的要求，而且特许经营的外在形式，如店堂布置、记帐方式等，也必须恪守协议。
因而，特性经营在这个意义上讲，与传统的私权理念、市场主体的意思自治理念有所出入，具有一定的公权关系的特征，虽然其本身并不属于公权关系物权则是一个私法上的概念虽然当今物权立法有着社会化的趋势，但是社会化只是在某些方面而不是全部方面表现出来，而且社会化的程度也远未达到颠覆物权私权性质的程度私法制度是建立在所有权神圣、契约自由和过失责任这三大基石的基础之上的，经过晚近的发展，这三大基石虽然有所松动，但是本质并没有变化物权保护的仍是私的权利，这一点应该是没有什么疑问道私权与公权的不同之处在于，私权主要是与当事人本人有关的，与国家利益和社会利益一般并无直接关系，因此，国家对民事权利原则上持不干预态度，让权利人自主地去处置他的权利而公权尽管也与当事人自身的利益紧密相关，但更关系国计民生，与国家利益、社会利益密切相关，国家不可能对此持放任态度，而只能加强行政干预第二，我们可以看出特许和物权其实是从不同的角度而言的特许是从权利的取得角度来说的：特许需要行政机关的特别许可，权利的申请人必须具备一定的资格、身份、条件等；特许的这个界定层次类似于物权法上权利是原始取得还是继受取得的划分层次而物权则是从权利所有的角度来说的。
不管权利是如何取得的，是原始取得也好，继受取得也罢，只要权利归属于权利人，只要权利人可以排他性地支配特定的物，那么权利人所拥有的就是物权但是，这里有一点需要我们注意的是，由于。