第四章 与冲突规范的适用有关的制度——外国法的适用与排除一、识别二、反致三、法律规避四、公共秩序保留五、外国法内容的查明,第二节 反致 Renvoi,一、概念与种类 （一）反致 Remission甲 法院国 地福尔果案 Forgo case 1878年,冲 突 法,实 体 法,,乙 国 冲 突 法,,福尔果案 法国最高法院 1878年福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居到1869年死亡他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女其母亲的旁系血亲要求继承依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的法国法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律但根据巴伐利亚的冲突法却应适用死者“事实上的住所地法”，因而反致于法国法据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库请问：法国法院在此案中采用反致是否合乎情理？为什么？,（二）转致 Transmission法 院地特鲁福特案 Truffort case 1887年,甲 国 冲 突 法,乙 国 冲 突 法,丙 国 实 体 法,,,特鲁福特案 英国法院 1887年特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。
特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足请问：英国的冲突规范指向法国法，法国的冲突规范指向瑞士法，而英国法院最终停止在瑞士实体法的适用上，你对此做法有何评价？,（三）间接反致 Indirect Renvoi法院地（四）双重反致（略）,甲 国 冲 突 法,,乙 国 冲 突 法,,丙 国 冲 突 法,甲 国 实 体 法,,二、反致产生的原因 1、法院认为，冲突规范指向的外国法既包括实体法也包括冲突法2、各国的冲突规范规定不同，或者虽然规定相同，但对连结点的解释不同3、相关国家的冲突规范存在消极冲突★最易产生反致问题的领域：婚姻、家庭、继承,●不能采用反致的情况1、国际条约：目的在于统一冲突法，使同一案件适用相同的实体法2、选择性冲突规范目的在于实现一种实体法上的有利结果3、关于法律行为形式方面的法律 尽可能促使法律行为有效4、当事人选择的法律5、依最密切联系原则指引的法律,三、理论分歧与立法分歧 P102四、我国的立法和实践 P1051、排斥态度：不适用 《民通意见》2、《民法典（草案）》第九编第二条3、英国A投资公司诉巴哈马C航运公司案武汉海事法院 1999年,英A投资公司诉巴C航运公司案1994年12月12日，原告英国A投资公司与巴哈马B船舶管理公司签订借贷协议。
协议约定由A投资公司向B管理公司贷款175万美元，用于管理公司购买被告巴哈马C航运公司所属的“曲母普海” 轮的股份12月15日，投资公司与C航运公司签署抵押契据，并约定在巴哈马共和国法律同日，A投资公司与C航运公司在巴哈马共和国船舶登记机关对“曲母普海”轮进行了抵押权登记抵押登记注册书上载明投资公司对该轮享有第一优先抵押权 1997年12月20日，“曲母普海”轮因船舶保赔保险合同纠纷被武汉海事法院另案扣押 1998年3月11日，原告A投资公司以经多次催还货款不果，向武汉海事法院提起诉讼，请求法院确认投资公司对C航运公司所属“曲母普海”轮享有船舶抵押权，并准许A投资公司对该轮行使第一优先抵押权请求判令航运公司偿还贷款本金及利息共计216万美元原被告均同意本案适用中国法律武汉海事法院经审理认为：本案系船舶抵押权纠纷依照中华人民共和国法律规定，合同双方当事人有权选择处理合同争议所适用的法律原、被告均同意本案适用中国法律但依照《中华人民共和国海商法》271条第一款的规定，船舶抵押权应适用船旗国法律，故本案应适用巴哈马共和国有关法律依照巴哈马共和国《商船法》与《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该院于1999年4月25日做出判决。
问：你对法院的判决有什么看法？,第三节 公共秩序保留 Reservation of Public Order,一、概念 （一）定义 一国法院依其冲突规范本应适用外国法时， 因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度公共秩序的含义 P106英美法称Public Policy ，法国法称Public Order，德国法称保留条款或排除条款，日本法称公共秩序与善良风俗是一个弹性概念，具有不确定性和灵活性,（二）理论发展与立法规定 Bartolus：令人厌恶的法则Huber：不得有损于内国主权者和公民的权益Savigny：内国强行法有绝对效力Mancini：属地主权原则 Story、Dicey：排除外国法上的既得权 （三） 特点与作用 安全阀 safety valve限制冲突规范的效力，排除外国法的适用，否定根据外国法产生的权利，扩大本国法的适用范围，是适用冲突规范的必要的补充手段有利于维护国家主权与利益，直接而彻底的排斥了外国法，并将不用外国法的责任推给了相应的外国法。
二、R.P.O.的适用范围 P陆法系： 国际公共秩序英美法系： 列举方式 较少适用 三、适用条件 P109主观说 客观说 四、R.P.O.的立法形式1、间接限制方式只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用的，从而当然排除了外国法适用的可能性2、直接限制方式在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用3、合并限制方式就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式杰克诉B剧院案美国夫妇杰克1930年住法国塞纳市，其妻未经丈夫同意与B剧院签订表演合同，丈夫起诉要求赔偿作为丈夫的权威受到了损害的赔偿法国冲突法规定应依美国人住所地法即美国法；但法国法认为违背了法国的公共秩序，损害了丈夫的权威；判决B剧院赔杰克60000美元损失判词：“在现代立法和道德的情况下，不能容许已婚女子在法国公然蔑视其丈夫的意志，公然与B剧院签订演出合同的行为，是违反法国的公共道德的五、我国关于R.P.O.的理论、立法及实践我国法院实践中不适用外国法的情形：1、违反了我国宪法的基本原则；2、违反了我国民法的诚实信用原则和公序良俗原则；3、违反了我国有关部门法的基本原则；4、违反了我国缔结或加入的国际条约的基本原则或依条约应承担的义务。
5、对等原则,,,我国关于R.P.O.的立法 P113我国《民法通则》第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益 理解及运用 1、直接限制的立法方式，应广泛理解公共秩序 旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案 2、我国R.P.O.制度的适用范围即我国法院运用R.P.O.的排除对象为：1)外国实体法的适用2)外国法院的判决和境外仲裁机构的裁决3)在外国制成的法律文件,旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案 1984年一对婚后旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏发生婚姻纠纷，由于阿根廷法律不准离婚，即按其允许的方式达成长期分居协议，请求我国驻阿使馆领事部承认并协助执行我国最高人民法院于1984年就该案给驻阿使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿有关方面申请承认如果他们要取得在内国离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续理解及运用3、不仅指向外国法律，还指向国际惯例 海南省木材公司案4、对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了结果说，有利于限制R.P.O.的滥用。
5、排除后以法院地法代替适用,海南省木材公司案 1989 广州海事法院海南省木材公司同新加坡达斌私人有限公司签订了购买坤甸木的合同，合同规定采用跟单信用证方式付款后来达斌私人有限公司利用泰坦船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万元海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，于是通知海南省木材公司付款赎单而海南省木材公司通过调查了解到，卖方根本没有装货上船，所提供的提单及其他单证全系伪造于是拒不付款赎单，同时向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下货款广州海事法院通过审理，最后援用我国《民法通则》关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用，并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款第四节 法律规避 Evasion of Law,一、概念 definition又称为诈欺规避或欺诈设立连结点 (fraudulent creation of points of contact)，它是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
鲍富莱蒙案Bauffremont's Divorce Case是冲突规范的系属部分在适用的过程中产生的问题，连结因素的改变影响了准据法的适用,鲍富莱蒙离婚案 1878 法国最高法院Bauffremont's Divorce Case该案原告鲍富莱蒙王子的妃子原为比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，后欲离婚与一罗马尼亚人结婚，但当时法国的法律不准离婚（1884年以前)，她便只身移居德国并归化为德国人，随即在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥王子结婚鲍富莱蒙遂申请法院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无效法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德的离婚和再婚均属无效 请问：你认为如何判断行为人的目的才比较合理？你对法国法院的判决有何评论？,二、法律规避的特点与性质 即：与R.P.O.的区别1、起因不同当事人的故意行为V. 国家行为2、性质不同间接违法行为 V. 合法行为 3、后果不同规避法院地内国法无效，当事人有责任;排除适用外国法，当事人无责任,三、构成要件 The Condition of FormationP1141. 当事人主观上故意； 2. 被规避的对象是强制性实体法； 3. 通过改变连结点的具体事实的方式来实现； 4. 客观上已达到目的。
四、法律规避的效力 the Effect1. 规避内国法、外国法均无效2. 规避内国法无效，规避外国法有效弗莱离婚案3. 只规定规避内国法无效,弗莱离婚案（1922年）弗莱与其夫人都是意大利人，当时意大利法律规定不允许离婚，只允许分居弗莱夫人为了达到离婚目的，加入了法国国籍，随后在法国诉请离婚法国法院根据法国冲突法规范关于“离婚由当事人本国法支配”的规定，适用了弗莱夫人的本国法——法国法由于当时法国法律已允许离婚，因而法院准许了弗莱夫人与弗莱解除婚姻关系问：仅就本案而言，你对外国法的规避持什么态度？说明理由五、我国的实践我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行 若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力但对于规避外国强行法的行为是否有效，这里也没有规定。