我国《证券法》域外适用规则的解释论 摘 要：我国《证券法》第2条第4款確立了证券法域外适用规则，确定的管辖权基础包括保护性管辖和以属地连接点为基础的管辖两个方面，可以适用进取型管辖理论从解释论出发：首先是基础行为，监管机构需要对“在我国境外的证券发行与交易活动”进行法律审查，以确定能够启动域外适用规则;其次是作为域外适用核心原则的效果原则，应当从重大性标准、直接性标准和可预见的实质性影响标准等几个方面进行具体认定;最后是法律后果，具体包括“处理”和“追究法律责任”两种，证券监管机构有权依据证券法域外适用规则开展相应的调查处理活动，由行为主体承担相应的法律责任Key：证券法域外适用;基础行为;效果原则;监管合作：DF414文献标志码：ADOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.11 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：2019年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第2条第4款规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任至此，我国《证券法》正式确立了域外适用制度。
该项制度是与我国证券市场、金融市场的对外开放相匹配的基础性制度，该制度的确立对跨境资本流动中的风险防控、境内市场秩序维护、投资者保护具有非常重要的意义针对这一原则性的条款，在其法律适用中会产生诸多疑问，如基本构成要素是什么、各要素应如何认定等为了确保证券法域外适用规则能够有效实施，需要从解释论角度对我国《证券法》第2条第4款进行法律释义，明确我国《证券法》域外适用的具体法律标准，从完善行政与司法机制、加强跨境监管合作等方面对相应法律后果的实现机制进行全面、体系化研究2020年4月发生的“瑞幸咖啡事件”，除了美国律师事务所正在推进投资者发动集体诉讼，中国投资者也向“瑞幸咖啡”在中国注册地（厦门）的法院递交了申请，事件引起了国内外广泛关注，该案能否启动我国《证券法》的域外适用，需要进行具体分析立法是推进涉外法治的前提，而立法后法律的有效实施同样重要为确保我国《证券法》域外适用规则能够达到预期目标，需要对其进行科学合理的法律释义以保障其有效实施一、《证券法》域外适用规则相关概念辨析与管辖权规则在国际上，对于证券领域法的域外适用有着不同理解，存在相关概念的混合使用现象为了更好地理解和适用证券领域法的“域外适用”规则，需要先对相关概念进行辨析，厘清各术语表达之间的关系。
一是域外适用、域外管辖及“长臂管辖”的关系域外管辖权是国内法域外适用的前提，域外适用则是国家行使域外管辖权的过程和结果①对于美国向域外扩张其国内法效力的做法，人们常将其称为美国法律的“长臂管辖”但从法律角度说，将美国强行向域外扩张其国内法效力的做法称为美国法律的“长臂管辖”并不准确其一，两者适用的领域与调整的关系不同长臂管辖权一般适用于民事领域，调整的是私法关系;②国内法的域外适用主要涉及公法领域，调整的主要是公法关系其二，两者的性质不同美国法院依长臂管辖权对外国人行使司法管辖权，在绝大多数情况下是民事诉讼原告单方面挑选法院的结果，具有相对被动性与此不同，美国扩张其国内法的域外适用（域外效力）是其权力机关主动行使公权力的结果，具有明显的主动性③“长臂管辖”在美国法学领域是一个颇具争议和复杂的问题，这导致我国学者在该问题上的理解不一致④美国学界的代表性观点认为，“jurisdiction”包括域外管辖权（extraterritorial jurisdiction）、国际管辖权（international jurisdiction）和长臂管辖权（long-arm jurisdiction）三种，其中，长臂管辖权是指法院对不在本地但与本地有某种联系的主体享有的管辖权。
⑤根据国务院2018年发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书的解释，“长臂管辖是指依托国内法规的触角延伸到境外，管辖境外实体的做法近年来，美国不断扩充‘长臂管辖的范围，涵盖了民事侵权、金融投资、反垄断、出口管制、网络安全等众多领域，并在国际事务中动辄要求其他国家的实体或个人必须服从美国国内法，否则随时可能遭到美国的民事、刑事、贸易等制裁⑥按照白皮书的理解，长臂管辖权与域外管辖权的含义基本相同，即将国内法适用于域外，这里体现出了“域外适用”与“域外管辖权”“长臂管辖”之间的关系域外管辖是一国在其域外行使管辖权，包括域外立法管辖、域外执法管辖和域外司法管辖① 域外管辖不是长臂管辖，因为长臂管辖只是对人管辖权中的一种特别管辖权，强调的是法院管辖谁，法院依据“长臂法规”对非本国居民被告行使司法管辖权②虽然长臂管辖权与美国向域外扩张其国内法效力（域外适用）的做法在形式上有近似度，但两者存在本质区别——美国法院依长臂管辖权对于外国人行使司法管辖权③有学者提出，域外适用中的“域外”是指管辖领域之外④二是在我国《证券法》域外适用中，对相关概念的理解需要注意几个要点首先，如何理解“域外”，即它是仅指本国管辖的地域范围之外的范围，还是包括本国管辖范围之外的其他国家的人、物、行为。
例如，如果“外国人”属于“域外”，那么，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），就属于典型的“域外”适用的法律⑤与之不同，以《证券法》为例，《证券法》第2条第4款的域外适用条款与《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第2条的域外适用条款具有共同特征，即都是以“效果原则”为标准，适用于“境外”（本国管辖之外）的行为因此，金融领域法律域外适用中的“域外”应当以“保护性联系”为原则，按照广义的理解，“域外”既包括“管辖之外的行为”，也包括“管辖之外的人、物、行为”发生在我国境内的活动其次，如何理解“域外适用”“域外效力”“域外管辖权”“长臂管辖权”之间的关系鉴于上文对“域外”作广义的理解，“域外适用”应当包括“域外效力”域外管辖权”是指本国行政机关、司法机关在本国领域外行使权力的能力;“长臂管辖权”是指依据一定的法律规则，对本国管辖领域之外的人、物、行为行使管辖权由于后者的行使需要依据一定的“管辖法律”，前者的范围要大于后者鉴于上述不同术语在国际上还没有形成较为一致的共识，在中国语境下，“域外适用”所要表达的含义应该包括“域外效力”“域外管辖”及“长臂管辖”，“域外管辖”中没有法律依据而实施管辖权的情形除外。
作出这种解释的基础是“保护性联系”原则，即只要有相应的可域外适用的法律（狭义法律、行政法规、规章及国家间认可的监管类规范性文件）依据，金融监管机构、司法机关都可以行使域外管辖权三是我国《证券法》域外适用中的管辖权规则因国内法的域外适用涉及他国的主权，所以，国内法域外适用的基本前提是有域外管辖权的存在，这里需要确定相应的管辖连接点法律域外适用规则中的管辖连接点是域外适用规则中确定国家域外管辖权的关键要素，管辖连接点因法律类型的不同而呈现出多样化的表现，如国籍、住所、效果、国家安全等⑥关于我国《证券法》域外适用规则的管辖连接点的具体类型，从目前立法情况看，尚没有正式的官方解释有学者认为，《证券法》第2条第4款实行的是“保护主义原则”，⑦这种观点与国际法管辖权理论中的“保护型管辖权”基本一致但也有学者持不同观点，认为中国法域外适用规则的管辖类型可以分为“以属人连接点为基础”“以属地连接点为基础”“以保护管辖权为基础”“以普遍管辖权为基础”“以多种连接点为基础”“以新型连接点为基础”等类型，我国《反垄断法》第2条的域外适用规则属于以属地连接点为基础的管辖类型①我国新《证券法》域外适用规则的法律设计与《反垄断法》基本一致，但在规范设计上还是存在着一定的区别。
《反垄断法》第2条域外适用的规范表达是“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”，这与我国《证券法》第2条第4款的规定存在差别后者既包括“扰乱境内市场秩序”，也包括“损害境内投资者合法权益”所以，两法在管辖连接点上也可以作不同的法律解释，“属地”和“保护性管辖”都可以成为我国证券法域外适用规则中管辖连接点确定的基础采用此种方法解释我国《证券法》域外适用中的管辖规则，与学者提出的“进取型管辖”理论有相通之处根据该理论：“一国在本国法律体系内确立尽可能广泛的管辖联系，尤其是域外管辖联系和适当的普遍管辖权，并在遵循一定要求和程序的情形下，通过充分发挥管辖权功能的方式，来满足自身履行国际义务的需要、保护本国国家利益和国民利益的需要，以及对他国事务和国际事务进行适当的、合法性介入的需要②进取型管辖与传统的保守型管辖相对应，强调对管辖连接点的积极运用，以维护国家利益和本国国民利益我国《证券法》域外适用规则中的管辖权应当理解为既包含保护性管辖，又包括属地连接点型管辖从本质看，在同一個域外适用规则的国内法规范中融合了国际公法管辖权和国际私法管辖权，这是管辖权理论应用于实践的有益探索。
二、我国《证券法》域外适用规则中“基础行为”的解释根据我国新《证券法》第2条第4款的规定，域外适用规则总体上可以分为三个部分：基础行为——在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动;核心认定标准——扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益;法律后果——依照本法有关规定处理并追究法律责任其中，“基础行为”是指能够引起域外适用规则中“效果”的行为，“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动”就是我国证券法域外适用规则中的“基础行为”根据我国新《证券法》第2条第4款的规定，我国新《证券法》域外适用规则突破了旧《证券法》（1998年、2004年、2005年、2013年、2014年）确立的属地主义原则，新《证券法》可适用于“中华人民共和国境外的证券发行和交易活动”同时，我国证券法域外适用规则的规范设计具有典型的“原则性”特征，没有对“中华人民共和国境外的证券发行和交易活动”作出具体解释说明，证券法域外适用方面缺少丰富的执法和司法经验所以，为了确保证券法域外适用规则的有效实施，有必要对“境外的证券发行与交易活动”作出合理解释从文义解释出发，这里应该包括以下两个方面的内容：一是“境外”的法律解释，这里的“境外”与“域外”可以作相同理解，应当包括我国领土管辖范围之外的人、物、行为;同时，我国的港澳台地区是否属于“境外”，也需要作出解释。
2021年2月3日起施行的《最高人民法院关于为跨境诉讼当事人提供网上立案服务的若干规定》第1条第2款规定：“本规定所称跨境诉讼当事人，包括外国人、香港特别行政区、澳门特别行政区（以下简称港澳特区）和台湾地区居民、经常居所地位于国外或者港澳台地区的我国内地公民以及在国外或者港澳台地区登记注册的企业和组织2007年《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》（中国证券监督管理委员会令第46号）第44条规定：“境内机构投资者投资于香港特别行政区、澳门特别行政区的金融产品或工具，参照本办法执行同时，根据中国证监会与境外证券（期货）监管机构签署的备忘录，我国台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区等地区的监管机构都属于“境外”跨境监管合作机构所以，我国证券法域外适用规则中的“境外”应当包括国际法意义上的外国、香港特别行政区、澳门特别行政区和我国台湾地区二是我国证券法域外适用规则的实施需要对“证券”“证券发行和交易活动”的认定依据作出解释除了“境外”的解释外，我国证券法域外适用规则中目标公司行为违法性认定的“法律依据”也需要作出解释也就是说，“境外的证券发行和交易活动”是按照我国《证券法》认定，还是按照目标公司行为地的法律来认定？如果出现按照行为地法律属于证券发行与交易活动，而按照我国法律不属于证券发行和交易活动，但这种行为对我国的市场秩序产生了影响，该如何处理？这是证券法域外适用中需要解决的问题。