犯罪圈与刑法修正的结构控制作者：白建军作者简介：白建军，北京大学法学院原文出处：中国法学内容提要:01期刊代号：D414 分类名称：刑事法学 复印期号：2018年01期关键词:自1997年刑法颁布施行至今20年来，对犯罪圈的不断扩张有肯定和否定两说， 不同立场背后，似乎各自都有一个合理、适度的犯罪圏不过，双方所认定的却未必是大小一样的同一个犯罪j犯罪圈研究有几个问题需要澄清：首先，似乎只要増设了罪名或放宽了入刑范I就是扩大了犯罪圈其次，似乎只要围绕某些标志性行为进行辨析，就能确定犯罪圈的大致范围或边界其实，"増设罪名"、"放宽入刑范围"、"犯罪圈扩张"应该是不同的概念在应然或合理的犯罪圏之内，增设罪名只意味着严密法网；而 超越合理的犯罪圈，増设罪名才意味着超越了刑事制裁的必要限度即使不考虑刑 法修正，就是在现行刑法的实然犯罪圈之内，也不是所有犯罪都具有同等强度的入刑理由,犯罪圏研究的核心问题是，刑法面临着巨大的正当性压力：国家为何能用可危及生存的手段来惩罚公民在假定自由有限的前提下，美国法哲学家乔尔•范伯格基 于损害原则为首的一系列限制自由原则，讨论了 "国家可以将何种行为正当地犯罪化"问题。
按照范伯格的解释，犯罪化的基本依据就是损害原则，其次是冒犯原则而法律家长主义和法律道德主义者［5不应成为犯罪化的正当性依据他认为，刑法是 针对一些更为基本的东西设立的，如杀人、殴打、强奸、窃取等行为这些犯罪就 是所谓基本犯罪，或称"原生犯罪"，也即自然犯罪相比而言，对另外一类行为 而言，刑法只是"后备惩罚"，如偷税、逃避兵役、无照行医、无医生处方发售处方药、无照驾驶、非法持有未经登记的枪支等，者P属于衍生犯罪或法定犯罪，范伯格理论中深藏着一个犯罪学问题：损害、冒犯不入刑：和吸毒、酗酒、淫乱等行为入刑，者15是对限制自由原则的违背因为损害、冒犯等行为侵犯了他人的 自由，而将吸毒、酗酒、淫乱等行为入刑则同样是对公民自治自由的侵犯在绝大 多数人看来，第一种侵犯肯定是侵犯，而第二种侵犯是否构成侵犯，就可能随着评 价者自身的取向、观念、文化等方面的差异而有所不同于是问题就变成，把何种 行为定义为犯罪取决于犯罪定义的对象，还是归因于犯罪定义者自身主体性因素的影响?损害和冒犯可以归结为典型犯罪，而把那种在较大程度上受主体性影响而入刑的犯罪称为定制之罪，即主要是因定义者彰显自身主体性而入刑的行为，与"析生 犯罪"、法定犯罪意思相近。
总之，犯罪定义的对象和定义者都是犯罪化结果的重要影响因素，这是犯罪圈研究不能忽略的基本事实，沿着这个逻辑看，中国刑法中应该有三个未知数：其一，中国刑法中到底有多少典型犯罪?其二，中国刑法中除典型犯罪外，是否都是定制之罪?其三，按照同一 标准进行归类，九个刑法修正案的全部新增罪名和调整入刑条件的罪名在上述划分中的实际分布是怎样的?实证研究发现，犯罪圈是由实定法全部罪名按其入刑正当性理由的强弱程度顺序组成的三环结构体系其中心部分是典型犯罪，中环部分是定制之罪，外环部分是犯罪圈的模糊边界现行刑法中，典型犯罪在全部罪名中占比70.5% ,犯罪圈中环的定制之罪占比20.7% ,犯罪圈夕卜环罪名占比8.8%这一检验结果给出了中国刑法中三个未知数中的前两个答案：绝大多数犯罪的入刑理由可以由犯罪定义对象自 身的自然属性——暴力、偷窃、欺骗得到解释公法益保护等积极的主体性表达只解释了典型犯罪之外犯罪的大多数而非全部的入刑理由毕竟，有8.8%的罪名中的 一部分，无法用上述理论结构对其入刑给出合理解释，一个应然与实然高度叠加的犯罪圈，应该有大多数典型或比较典型的犯罪聚集在中心或者中环部分在此增设罪名，或对原有罪名放宽入刑条件、范围，应该被视为完善法律、严密法网的正常立法实践，不存在犯罪圏扩张或刑事制裁越界问题,但如果刑法修正大规模地在犯罪圈中环甚至外环展开，就是个值得警惕的信号：犯罪定义者主体性外溢的风险，可能导致制刑权的滥用，将过多的远离典型犯罪的行为纳入了刑事评价的范I研究证实，20年来，我国现行刑法历经九个修正案，共有56个新増罪名。
全部新增罪名中，有39个新增罪名出现在犯罪圈的中心部分，相当于新增了 39个典型犯罪有15个新增罪名出现在犯罪圈的中环部分，虽然未能还原为典型犯罪，至少属于定制之罪，因而具有一定的入刑理由只有两个新增罪名出现在犯罪圈外环 即边界，理论上具有一定的突破犯罪圈风险这两个新增罪名分别是：《刑法修正案（六）》增设的开设赌场罪和《刑法修正案（八）》增设的组织出卖人体器官罪，现行刑法修正过程中，共有70个罪名修改了入刑条件其中，有60个罪名的修改属于放宽入刑范围在全部60个放宽入刑范围的罪名中，有47个出现在犯罪I的中心，有11个罪名出现在犯罪圈中环部分，只有2个罪名出现在犯罪圈外环部分它们分别是：过失投放危险物质罪和非法生产、销售专用间谍器材、窃听、 窃照专用器材罪，第三，在罪刑关系方面，现行刑法规定的全部46个死刑都分布在犯罪圈三环结构的中心部分如果未来刑法修正突破这个分布，在犯罪圏中环甚至外环出现死刑罪名，就应该是一种倒退不过，这46个死刑罪名在暴力、偷窃和欺骗三类典型 犯罪之间的顺序分布虽然具有一定的合理性，但毕竟有4个偷窃犯罪和7个欺骗犯 罪配有死刑，其合理性尚可质疑因为用生命刑对偷窃和欺骗这些非生命犯罪作出 反应，其预防、威慑意义显然超过了刑罚的报应主旨。
因此，对未来的刑法修正而言，减少死刑应优先考虑这11个罪名综上所述，全部刑法修正涉及罪名共有122个，其中有的新增罪名也有所修改 有的原有罪名的修改并未放宽入刑条件借助犯罪圈三环结构对这一百多处刑法修 正的合理性加以检验，结果证实：20年来的刑法修正，以56个新罪名和60个放 宽入刑范围的罪名的确逐步扩大了实然犯罪圈；相对应然犯罪圈而言，69.6%的新 罪名和78.3%的放宽入刑范围罪名都分布在犯罪圈的核心，进一步严密了典型犯罪的刑事法网；26.8%的新罪名和18.3%的放宽入刑范围罪名分布在犯罪圈的中环，使部分不典型犯罪为什么入刑获得一般性解释；只有3.6%的新罪名和3.3%的放宽 入刑范围罪名落入犯罪圈边界，具有超越应然犯罪圈边界的风险这就是中国刑法 中第三个未知数的答案按照这个答案，对中国近年来刑法修正已经在较大程度上失去正当性或必要性的担心虽然可以理解，但的确缺乏系统性证据支持结论是， 虽然个别罪名的修正落入犯罪圈外环，其入刑正当性尚需进一步探讨，但总体来看九个修正案所涉及的一百多处刑法修正，既没有明显改变原有实然犯罪圈的基本结构，也没有突破应然犯罪圈的比例关系，是严密刑事法网的积极立法实践，对已然刑法修正进行合理性检验，意在未来刑法修正的结构控制。
既然我国刑法修正曰趋常态化，比要不要犯罪化更重要的是，到底该秉承哪些基本方法论原则 指导未来的犯罪化实践对此，储槐植先生的"严而不厉"思想应该成为未来刑法修正的基本指导原则之一严而不厉思想的精髓，既非不加区分的罪名多多益善， 又非简单的轻刑缓罚，而是"严密"与"不厉"之间的合理关系从这个意义上说严而不厉恰好是储先生"关系刑法学"理论的一种展开，而犯罪圈三环结构又是践行严而不厉思想的一次尝试，是"严密"与"不厉"合理关系的某种具体实现和诠释在这个语境下，未来中国刑法修正似应参照以下三个具体原则：第一，结构还原即任何一个已入刑或拟入刑的行为，都应该具有暴力、偷窃、 欺骗的可还原性，至少可归结为定制之罪刑法修正沿着这一还原路径增设罪名或 者调整入刑条件、范围，是实现法网严密性的基本路径暴力、偷窃、欺骗，集行 为、法益侵害、主观罪过、伦理评价于一身，是刑法评价对象的最明显表征从这 个意义上说，自然犯与法定犯的界分可以重新诠释：自然?呀卩法定犯都是依法入刑 的行为，只是自然犯相当于依法入刑的典型犯罪——任何自然犯都是法定的犯罪;而法定犯是依法入刑的犯罪性相对不典型的行为——任何法定犯也都理应是程度不等的自然犯。
不论怎样，刑法的犯罪化过程都应该聚焦典型犯罪，而不能本末倒置将过多的刑法资源投向其他行为的规制,第二，比例控制防止本末倒置的基本路径就是比例控制原则所谓比例控制就是刑法修正要尽量保持典型犯罪的比例明显大于不典型犯罪，原则上不出现犯罪丨外环罪名这是对结构还原原则的一种量化补充，因而也是严密法网的保证目前我国刑法犯罪圈三环结构中，典型犯罪、定制之罪和外环犯罪的比例为70.5%、20.7%、8.8%，约为7 : 2 : 1除非另有系统性说明，刑法修正不应轻易逆向打破这个比例关系，即典型犯罪跌破70% ,或外环犯罪突破8%实现比例控制的具体途径至少有：（1）严格控制行为不典型且侵害私法益的罪名数量，避免造成不必要的刑民重叠，人为造成所谓民刑界限问题2）严格控制行为不典型且无身份滥用的罪i数量，避免造成行政部门对刑法的过多依赖3）严格控制行为不典型且无足够构成要件要素限缩的罪名数量，坚持刑法规定的明确性不顾比例结构而加大刑法资源投入，可能会忽视民生保护而强化行政部门利益保护第三，罪刑有序即刑法修正应该按腦E罪圏结构中犯罪类型之间入刑理由的强弱关系安排各类罪名的刑罚轻重，是"严密"与"不厉"之间关系的一种量化表 达。
不厉不是指所有犯罪不分轻重的普遍轻罚，而是严密基础上的不厉，是以罪与 罪之间结构合理性为条件的轻刑缓罚按照这个要求，法定刑严厉性程度从重到轻的顺序大体上应该是：以平均水平而言，典型犯罪重于不典型犯罪；典型犯罪中，暴力犯罪最重，偷窃犯罪次重，欺骗犯罪最轻不典型犯罪中，定制之罪重于其他犯罪以及结构分析二次生成的犯罪类型中，暴力公法益犯的法定刑平均水平最重,暴力私法益犯次重，非暴力公法益犯再次重，入刑的非暴力私法益犯的法定刑平均水平理应最轻原文参考文献：。