基于国际法视角分析圆明园文物追索杨林山摘要：圆明园文物流失事件既是一个历史遗留问题， 又是一个严重的现实问题文物归属更多地溶入了国家、民族甚至个人的情感因素既然是依法追索，文物追索更是一个法律问题，或者说是一个包含强烈情感因素的法律问题由于文物返还具有相当的复杂性，文物追索既涉及到文物占有国的相关法律规定，又涉及到国际法的有关规定文章从国际法的角度来分析圆明园文物追索问题关键词：文物返还；国际公约；建议一、有关文物追回的国际公约及评述基于战后战胜国对战败国关于战时财产保护和追索的实践， 联合国教科文组织总结了此前关于武装冲突中保护文化财产的国际惯例与国际公约，于1954 年海牙会议制定了在武装冲突时对文化财产予以保护的国际公约《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其议定书公约强调各缔约国不仅在武装冲突时、而且在平时也应对文化财产加以保护和尊重， 禁止在武装冲突时对文化财产进行盗窃、抢劫、侵占等行为，在武装冲突中，应该对重要的建筑和文物设置特殊醒目的标志等公约奠定了文化财产保护国际法律框架的基础在武装冲突时对文化财产给予国际保护固然重要，但禁止和防止文化财产的非法国际流转也不可或缺联合国教科文组织于1970 年通过主要基于国际公法和各国国内行政法原则和机制而制定的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》，“其宗旨是通过建立各国间的合作体系和文化遗产流动中的道德标准来加强国际间的一致行动。
即当一国的文化遗产遭到劫掠时，它可以吁请有关国家协助，而在这些行动中各缔约国采用的是统一的标准公约承认国际合作是保护各国文化财产免遭非法进出口和所有权非法转让的最有效方法之一，要求各缔约国采取措施， 有效行使防止文化财产非法进出口和非法转让的职责，并主要通过外交手段进行文物的“返还和归还”，不过公约还鼓励缔约国之间订立双边和多边条约来实施彼此的国内文物保护法， 从而便利文物资源国在他国得以本国法律为依据来请求非法流转出境的文物不过，公约的达成主要还是建立于这样一个共识： 非法国际文物流转必须通过实施更加全面的法律控制才会得以减少， 迄今已有92 个国家批准加入该公约，签约国遍布全球各大洲， 使之成为目前最重要的控制文物非法流转的国际公约不过，公约虽然在理论上是很具吸引力的国际法律机制， 但在国际社会的治现实中，它的实施却相当困难，因为它在一开始就被批评为“在缔约国之间利益与责任分担严重不均”因此主要的文物市场国都拒绝批准签署为此，经联合国教科文组织委托， 国际统一私法协会组织专家组研究草拟有关草案，于1995 年6 月在罗马外交大会上通过《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》。
公约基本体现了1970 年公约对“文化财产”的定义，但又有所不同，其适用范围包括：国际范围内返还被盗文物的请求和归还违反文物出口法律走私出国的文物的请求，不同于1970年公约，1995 年公约一方面将使用范围扩展到被盗文物， 另一方面允许政府及其所属博物馆之外的其他私人主体在其他缔约国境内提起追索被盗或被非法出口文物二、中国圆明园文物追索将面临的有关法律问题（一）公约的溯及力根据《维也纳条约法公约》第28 条的规定：“除条约表示不同意思或另经确定外，条约对当事人生效之日以前所发生的任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力”，即“条约不溯及既往”原则由于 1954 年公约并没有除外规定，而1995 年公约明确规定：“公约仅适用于本公约对一国家生效后在该国提出索还请求”且是在“本公约对缔约国生效以后从该领土内被盗”的文物和非法出口文物，因此，对于公约在有关国家生效以前的流失文物，不能依据公约要求返还由于圆明园文物是1860 年被英法联军抢走而流失的， 因而不能依据1954 年公约提出返还请求二）公约的约束力公约是基于缔约国的自愿而缔结的，一般仅在缔约国之间才产生约束力，因此“条约不拘束第三国”是国际社会所普遍接受的基本原则。
事实上，很多西方国家作为 “文物流入国”， 奉行所谓的“文物国际主义 ”，以“人类共同享有的遗产” 为幌子为自己获得的不义之财辩解，并没有加入公约收藏流失文物的一些主要国家包括法国，以公约与其本国法律冲突为由而拒绝加入，因而不能依据公约向这些国家提出返还文物的要求三）追索流失文物的主体的范围由于1970 年公约规定文物追索应由原主国提出，因此可依据公约提出追索的仅限于中国政府部门，因此，如果对该事件提起诉讼的话，本应由以中国的名义提起诉讼，但是如果以中国的名义前往法国的地方法院提起诉讼，证明中国政府接受了法国法院的管辖，这也是与中国一贯主张的国家豁免理论背道而驰的对于不能够纳入国际框架加以解决的流失文物的返还问题，国际上通常采取法律外的解决方式，即通过外交途径加以解决，如通过国家之间的友好协商或者通过施加政治压力来解决，尽管追索圆明园流失文物付诸法律解决存在着相当大的障碍，但是我们依然可以对文物返还问题的解决寄予希望参考文献：[1] 马自树.保护文化遗产，与文物犯罪行为作坚决斗争[J].中国文物报,1997(5).[2]《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第5 条[Z].[3]《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第7 条[Z].从万民法到国际法——近代国际法概念演进考陶永新摘要: 十六世纪西班牙著名神学家法兰西斯科·德·维多利亚以罗马万民法为蓝本, 应时之需, 创造性地赋予“ 万民法”以崭新的时代内涵。
从某种意义上讲, 维多利亚的“万民法”就是近代“国际法”的肇端维多利亚理应被尊称为 “国际法之父”关键词: 维多利亚;万民法;国际法在近代国际法的起源问题上, 许多西方学者往往将其源头追溯至古罗马时期的万民法, 例如, 英国法律史家亨利·梅因就曾指出 , 国际法是“罗马法的后裔”[1](p.57)作为一家之言, 这本无可厚非, 笔者亦赞同此说但问题的关键在于, 万民法本是古代罗马国家处理罗马公民与非公民( 或称外邦人) 之间关系的法律直言之, 它是罗马国家的民法那么, 这种适用一国的民法是如何与“各国共有( 或适用于各个国家) 的法律”乃至“国家间的法律”发生联系的呢? 梅因的解释是, 万民法的 “含义不明 ”导致现代罗马法解释者产生了误解, 他们“毫不犹豫地认为罗马人传给了他们一套调整国际事务的法律制度 ”[1](p.31、57)这一解释似乎也能自圆其说, 但仔细推敲一下 , 就不那么令人满意了! 笔者认为, 与其说这是罗马法学家们糊涂 , 倒不如说是梅因的搪塞之词从万民法到国际法, 两者在内涵上发生巨大变化, 一个“误解”焉能服众? 有鉴于此,笔者不揣浅陋, 从国际法诞生的时代背景出发, 从词源学的视角考察了这一演变得以推进的内在机制, 不当之处敬请方家指正。
一、世界需要秩序, 时代呼唤理论罗马法是古代罗马国家馈赠予欧洲文明的一份厚礼中世纪以来,罗马法在欧洲复兴其间, 西方基督教学者堪称楷模,他们通过各种学术活动逐渐将罗马法学传统与基督教文明融合为一体,为近代西方法律文化的发展做出了重大贡献, 以致有人说,“到中世纪后期, 大多数主教, 包括那些罗马教廷的主教, 都已成为法律职业者而不是神学家 ”[2](p.309)在此群体之中,法兰西斯科·德·维多利亚( FranciscodeVitoria,1492~1546 [3](p.70 )[10](p.58)) 是其中较为杰出的代表维多利亚是十六世纪西班牙所谓“黄金时代”的著名神学家, 一位虔敬的天主教徒与多明我会( Dominikanerorden) 修士他曾连续二十余载( 1526~1546) 担任西班牙萨拉曼卡大学首席神学教授(Cátedrade Prima),但他一生未曾出版著述,仅有《讲稿》( Relections) 由其弟子整理成册而得以遗赠后世然而,就是这部《讲稿》却终其一生学术之精髓, 卓有创见, 泽被后世, 特别是其中的《论最近发现的美洲印第安人》( De Indis Recenter Inventis) 和《论西班牙对野蛮人的战争法》(De Inure Belli Hispanorum in Barbaros) 两篇被后人视为近代国际法宝典、近代国际法学奠基之作。
也正因如此, 维多利亚被一些后世学者尊为近代国际法学的先驱者维多利亚生活的十六世纪“正是近代社会真正的开端”[4](p.175)首先,十六世纪初,全球航路的贯通打破了古代文明世界之间长期存在的隔绝与闭塞状态,全球化的进程由此发轫有人说“创世以来最伟大的事件就是发现美洲大陆[5]的确 , 美洲的发现以及由此促成的全球航路的贯通将整个世界连成一体,人类社会进入一个崭新的历史时期其次 ,16世纪的又一个重大变化是,罗马天主教会操控的世界体系已被彻底粉碎 ,国与国之间的关系获得飞速发展在国家之间的关系上,上帝已不再是合法的道德权威 ,君主才是最终的裁判者[6](p.52)随着“国王”日渐强大并走向专制,罗马天主教会的世俗权力逐渐被剥夺 ,一统天下的基督教世界帝国观念日益受到世人的唾弃,从而,近代国家观念取得较为迅速的发展正如英国剑桥学派领袖昆廷·斯金纳所说,“正是在这个时期逐渐具备了关于国家的可公认的近代概念的主要因素”[7](p.ix)早在中世纪前期,由于过境贸易带来的刺激 , 意大利北部城市国家之间已经发明了跨国协议、跨国条约此时,这种形式的协议或者条约进一步为发展国家间的关系发挥威力再加上地理大发现极大地开阔了欧洲人的视野,所有这一切最终促成一种新观念的诞生: 世界被认为是由独立、自治的国家组成的, 每一个国家都有自己的政府, 都能与其他国家相互交流 , 并依据对他们都具有约束力的万民法进行治理,但从不受制于其他任何至高无上的人类公共机构。
[5]第三,1530 年以后,欧洲进入所谓“宗教战争”时代[6](p.78)这种以军政革命为诱因而爆发的战争成为早期近代欧洲国际政治的核心,各国新兴君主为广开财源以宗教信仰为借口对土地和黄金等财富展开激烈争夺面对和平的丧失,法律思想家们对战争根源及其正义性展开讨论, 他们企图创造一整套规范指导新兴君主国之间关系正是在此前提下,维多利亚承继前人的理论 ,卓有成效地创新了罗马时期的万民法概念二、“偷梁换柱”,巧创经世之法在《最近发现的美洲印第安人》一文中,当论证西班牙人是否有权在新世界旅游、定居时, 维多利亚提出了他的万民法概念:“The first proof comes from the law of nations ( iusgentium) , which either is or derives from natural law, asdefined by the jurists: ‘What natural reason has establishedamong all nations is called the law of nations.’”[8](p.278)观上所述, 维多利亚仍然引述罗马皇帝查士丁尼编纂的《法学阶梯》中法学家盖尤斯的万民法定义。
但值得注意的是,他的引述是不完整的准确地说 ,他对盖氏的定义做了改动"他“偷梁换柱”,巧妙地将其中的“在所有人中” ( 拉丁文为 inter omnes homines,英文为amongall mankind)、 “所有人民中”(拉丁文为inter omnespopulos,英文为among all people)置换为“inter omnesgentes”[3](p.139 注3) 我们知道,英文“nation”是指具有共同历史、语言等的民族、国家, 它源于拉丁文“natio”(诞生和起源女神)一词拉丁文“gentes”是“gens”的复数主格形式,“gens”的复数所有格形式是 “gentium”从字源上看,“gens”本义。