浅论作品的独创性判断摘 要：作品的独创性判断是一个应结 合具体实际加以考虑的现实问题， 不能以一 个统一的方式来评价所有作品的独创性 在不同种类的作品中，独创性的体现方式不同， 程度也不同独创性的判断会因作品是原创 作品还是二次作品，是汇编作品还是演绎作 品，是文学、艺术作品、事实作品还是功能 性作品而有所不同关键词： 作品的独创性判断；原创作 品；二次作品一、引言作品的独创性是一个一般的概念，在不 同的作品中把握这种独创性需要具体分析， 原因是不同种类的作品中可供作者发挥创 造力的余地不同与二次作品相比，原创作 品中给予作者较大的空间发挥创造力， 独创性程度高于二次作品此外，在不同种类的 作品中，独创性的体现不同如二次作品的 独创性是与已有作品相比而体现出的独创 性因此，作品的独创性判断会因作品种类 的不同而具有个性本文把作品分成原创作品和二次作品 两大类分别讨论作品的独创性判断原创作 品是首次创作行为而非基于对已有作品的 再创作产生的作品二次作品是以已有作品 为基础进行再创作而产生的作品 需强调的是，原创作品是相对的原创，并不是绝对的 原创世界上不存在绝对的原创，因为作者 创作任何一部作品均得利用先前存在的词 语和语法结构。
原创作品不排除对已有作品 的借鉴和利用，但原创作品借鉴、利用已有 作品只是作为其创作的素材或启发其创作 在二次作品中依然可以看到原作品的影子， 进行的再创作是对原作品表现形式的改变 或是对原作品结构、内容的重新安排二次 作品包括演绎作品与汇编作品二、原创作品的独创性判断原创作品，是作者经过自己的独立性构 思，从无到有直接产生的作品:1］这种作 品是根据首次创作行为而非基于他人的已 有作品演绎产生这类作品中作者可发挥创 造力的余地很大，因此创作出的作品比较容 易具有独创性根据作品内在价值的不同， 把原创作品分为文学、艺术作品，事实作品, 功能性作品文学、艺术作品的价值在于审 美、娱乐以及教育等事实作品的价值在于 对事实的真实、准确地表现功能性作品的 价值则在于描述或体现某种方法、程序、规 则文学、艺术作品的独创性判断1.文学作品的独创性判断文学作品是通过语言文字表达人的思 想与情感的作品文学作品总是由一定的主 题、情节、场景、角色、语言、结构构成 对文学作品的独创性判断主要是判断受着 作权法保护各个组成部分是否具有独创性文学作品的主题属于作品的思想不受 着作权法保护，若对主题予以保护则会阻碍 他人对相同主题的再创作。
事实上是，对于 同一主题进行创作时，由于作者阅历、写作 角度的个人差异，往往会创作出不同的作品 因此作品的主题不宜予以保护语言是塑造形象和典型、阐述观点、反映现实的根据，自然应受着作权法保护［2］ 着作权法保护的是描述作者思想、 感情的且具有独创性的语言判断语言的独创性就是 判断作品中的语言是否具有作者自己的特 点情节、场景、角色是否具有独创性、是 否受到着作权保护，主要取决于能否通过 “情景理论”的测试根据这一理论，文 学作品中的某些要素，如事件、人物的特性 和背景等，不受版权保护因为这些要素是 特定的主题或思想观念的必然派生物， 或者说作者在处理同一主题时不可避免地会使 用到类似的要素显然对这些要素提供版权 保护必然会阻止他人就同一主题或思想观 念进行创作例如反映抗日战争这一主题 的作品必然离不开日本兵、汉奸、拷打等角 色和情节对这些要素的保护显然不利于对 相同主题作品的再创作 除必要情景不受保 护，作品中源于公有领域的作品情节、场景、 角色不受着作权保护，因为它们属于公有财 富，不具有独创性作者在作品中虚构事实 并以虚构的事实描述情节、角色、场景的， 这样的情节、角色、场景融入了作者的创造 性劳动，具有独创性。
结构是对作品总体的组织和安排”[2]为了表达主题，作者要考虑如何组织 材料，安排角色，设计情节、场景以及如何 使整篇文章前后衔接 这种整体上的组织和 安排是作者在创作过程投入创造性劳动的 体现结构应受着作权保护如何判断结构 的独创性？笔者认为非抄袭其他作品的结 构，适合本作品的结构就是具有独创性的结 构2.艺术作品的独创性判断艺术作品是指借助其他道具以塑造形 象来表达作者思想的作品 艺术作品的主要 价值在于供人们娱乐、审美根据艺术作品 能满足人们的感官需求不同， 把艺术作品分 为视觉艺术作品和听觉艺术作品 视觉艺术作品包括美术作品、雕塑、摄影作品、以类 似摄影的方法表现的作品、 舞蹈、建筑作品 听觉艺术作品包括乐曲、戏剧电影作品则 兼具视觉艺术作品和听觉艺术作品的特点艺术作品总是由一定的艺术创作元素构成视觉艺术作品的基本构成元素通常包 括：颜色、透视、几何形状、标准排列方法[3]视觉艺术作品的创作过程是艺术家对 这些元素进行综合运用的过程线条、色彩 构成美术作品透视、几何形状构成雕塑 舞蹈作品是通过连续的动作、姿势、表情来 表现思想感情的作品 听觉艺术作品主要是 通过人类的听觉器官而引起各种情绪反应 和情感体验的艺术作品。
音乐作品包括配 词或不配词的声音的各种具有独创性的组 合，构成音乐作品的要素是旋律、和声、节 奏 :4]对艺术作品的独创性判断主要是判断 作者对这些基本艺术元素的综合运用是否 具有创造性此外，对艺术作品的独创性判 断时还应考虑到创意这个因素着作权法不 保护创意，但创作的过程实质上是一个从思 维到表达的过程，或者是一个从创意到表达 的过程尤其是在艺术作品的创作中，创意 的作用更是重要有创意的作品往往是具有 很高艺术价值的作品，也是颇具创造性、独 创性的作品着作权法要求作品具有独创性，但没有要求作品具备很高的独创性 艺术作品中具有少许创意即可满足独创性的要求事实作品的独创性判断“事实作品包括了其价值体现在对真 实的、准确表现的所有作品例如，地图、 航海图、新闻节目表、纪录片、科学学术文 献等[5] “事实作品以反映有关信息为主， 但着作权法并不保护有关信息本身，而保护 它们的表达形式，偏偏这种表达形式不是人 们关心的 :6]事实作品的目的是对事 实的准确表达，其表达方式必须规范、确切 这一要求使得事实作品的表达方式受到限 制尽管事实作品的表达方式有限， 事实作 品仍要具备独创性才能获得着作权保护。
对事实作品的独创性判断主要有如下方法： 方法一，排除“唯一表达”如果对某种事实 的表达只有唯一方式， 或不同的人对事实的 表达只能通过一种方式或有限的几种方式 进行，这种表达方式不能代表某个人独创性 法院在决定使用这种判断方法时，需要考虑某种事实有多少种实际的表达方式方法二, 对事实的选择、编排方式是否具有独创性 这种方法适用于对不构成作品的数据或事 实材料进行汇编而形成的作品 事实作品中的事实本身没有独创性， 不受着作权保护， 但当对事实进行选择、整理、编排的方式具 有独创性时，事实作品的整体构成了具有独 创性的作品选择、编排方式的独创性判断 将在汇编作品的独创性判断时详细阐述， 在此不做专述功能性作品的独创性判断何谓功能性作品？笔者参阅了一些资 料，对功能性作品做了正面界定的只有以下 两种：“功能性作品是指那些描述或体现某 种方法、程序或规则的作品如，说明书、 使用手册、食谱以及贝克案中的簿记表格 等 :5] “相对于一般反映人的意识、 思想和心理的文学作品， 功能性作品是只追 求作品的本身实用性功能而非美感的作品， 如计算机软件 :7]由此可见，功能性作品是表达某种实用功能的作品。
功能性作品的独创性指的是作 品的表达是否具有独创性 判断独创性就要 区别思想与表达区分思想与表达经常是很 难的，而在功能性作品中进行这一划分同样 也很难区分功能性作品的思想与表达可参 照该作品要达到的目的或实现的功能来划 分功能性作品的目的或功能即是自己作 品的思想，而为达到该思想或目的所必要的 一切就是思想的表达当有各种方式可以达 到预期的目的时，选择其中的某种不是目的 所必需的特定方式，那么这种方式就是表达， 而不是思想 :8]功能性作品往往是对技术、方法、原则 的表达这样的表达要准确、规范当功能 性作品所表达的技术、方法、原则只有复制 该作品的相关部分才能使用时， 表达就不具有独创性，不受着作权保护十堰职业技术学院学报[KG9*2]2007年 第 1 期[KG11*2]第 20 卷第 1 期[HT][SM )]功能性作品之所以能成为着作权法保 护的客体，是因为作品中有精神生产的因素 但功能性作品的保护不同于纯粹艺术型或 学术性作品保护，功能性作品总是与一定的 产业有关降低功能性作品独创性的标准不 利于产业的发展和繁荣因此对功能性作品 的独创性判断需要作品具备一定的技术水 平如计算机软件，即使没有模仿他人的程 序，但如果是一般的程序设计人员易于制作 的软件，就不具有独创性。
三、二次作品的独创性判断 汇编作品的独创性判断 1.汇编作品汇编作品是一种以已有作品或已有作品的片断为基础再创作的作品， 主要是将已有作品汇集起来，经过选择、取舍、设计、 编排而形成笔者认为汇编作品是对已有作品或已 有作品片断的选择、编排，不包括对不构成 作品的数据或材料的选择、编排而根据我 国《着作权法》第14条的规定，汇编不构 成作品的数据或材料，对内容的选择或编排 体现为具有独创性的作品，也归为汇编作品＜ 笔者的观点是：对不构成作品的数据或材料 的选择、编排行为实际上是一种原创行为， 创作出的作品是原创作品 这些不构成作品 的数据和材料是进行原创作品创作时使用 的素材因此在本论文中讨论的汇编作品是 对已有作品或已有作品片断的选择、编排2.汇编作品的独创性判断着作权法保护汇编作品的原因是，汇编 作品在体系构成、排列设计、内容取舍或组 合上体现了汇编者的创造性劳动 汇编产生独创性作品，但并非必然产生独创性作品， 而是否会产生独创性主要取决于对材料的 选择、编排是否具有创造性具有创造性的 选择、编排方式使得汇编作品具有了独创性 判断汇编作品的独创性就是判断选择、 编却方式是否具有创造性。
如何判断选择、编排方式是否具有创造 性？对选择、编排方式的创造性要求并不是 要求这种方式是一种创新的或出人意料的 方式，但也不是太机械和常规的方式任 何一种劳动一旦让机械方式成为了决定的 因素后，就会失去了所有的创造性，失去了 生命力 :9］诸如按照字母顺序、地理 位置、年代顺序选择、编排汇编作品的方式， 或是机械形成的方式，或是已形成惯例的方 式，均不具有创造性判断选择、编排方式是否具有创造性不 可避免具有主观性 但还是有以下标准可遵 循：所有可供选择的选择、编排方式的数量 当可供选择的方式只有有限的一、二种时， 不能判定这样的方式具有创造性若认为这 样的方式具有创造性，就是允许汇编者垄断 仅有的几种表达是否存在限制某些方式使 用的外部因素当某一领域的汇编作品的选 择、编排方式已形成一个固定的标准或行业 标准时，行业标准的要求限制了一些方式的 使用，但同时符合行业标准的方式也不具有 创造性是否已成为普通的、普遍的选择、 编排方式普遍使用的惯常选择、编排方式 不具有创造性演绎作品的独创性判断1.演绎作品对于演绎作品的含义， 我国学者们进行 了不同的解释笔者将几种有代表性的观点 列举汇编作品，又称派生作品，是指利用他 人的已有作品，进行改编、翻译、注释、整理而形成的作品:10］。
演绎作品是指对既 存作品进行再创作而产生的作品:11］演 绎作品是指以现有作品为基础， 富有原创性地改变其表现形式而产生的作品:14］这 几种解。