我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较（一） 我国犯罪构成理论与大陆法系资产阶级犯罪构成理论在体系特征上存 在着非常大的区别，然而在实质内容上又存在着相对应的部分（当然， 不具有完全对应性）正因为表达形式和构造方式之不同，因而在两种 犯罪构成理论中，形似实异的概念、范畴和基本原理又在相当范围内 存在笔者在此主要以通说理论为“参照系”，就两种犯罪构成理论作宏 观的比较研究，以求对我国犯罪构成理论研究中某些对大陆法系资产 阶级犯罪论存在的误解（既有对某些观点见解的批评，也有对某些观 点见解的借鉴）有所澄清，亦为犯罪构成理论相关问题的研究作一铺 垫但限于篇幅，对于诸如行为概念、不作为及其行为性、故意过失 的理论内容等具体问题，在此恕不专门涉及注：李洁博士曾撰写了 篇幅达 3.6万余字的《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》一文 （载陈兴良主编《刑事法评论》第2 卷），对我国犯罪构成理论、大陆 法系犯罪构成理论和英美法系犯罪构成理论的基本结构、体系性特征 和犯罪构成体系的构建规则作了很深入、细致的研究笔者认为，无 论是对于我们从比较角度研究我国犯罪构成理论及大陆法系犯罪论， 还是对于我们对我国犯罪构成理论自身完善的研究来说，都具有重要 价值和启迪意义。
一、两种犯罪构成理论的体系及其方法论之区别 众所周知，在我国刑法理论中，犯罪构成（亦即犯罪成立）的整体或 系统，首先或在第一层次上，由犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪 客观要件和犯罪客体要件四个方面的要件组成这种犯罪构成理论的 体系，从组成结构模式上可以形象地称之为“齐合填充”式的犯罪构成理 论体系在这种理论体系中，一个行为，只要同时符合或齐备这四个 方面的要件，就成立犯罪，缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在 的余地；而且，撇开论述上的逻辑顺序不谈，这四个方面的要件是谁 也不会独立在先、谁也不会独立在后，任何一个方面的要件，如若离 开其他三个方面的要件或其中之一，都将难以想象；要件的齐合充分 体现出要件的同时性和横向联系性 在德、日刑法理论中，犯罪乃“构成要件该当、违法、有责”的行为犯 罪成立的条件或称“犯罪成立要件”，包括构成要件的该当性、违法性和 有责性三部分这种犯罪构成理论体系，从结构上看可以形象地称为 “递进排除”式的犯罪构成理论体系具体而言，在这种犯罪构成理论体 系中，对行为是否成立犯罪的判断，鲜明地分出三个先后有序的层次： （1）一个行为要成立某种犯罪，首先必须符合或该当刑法分则所规定 的该罪的构成要件，构成要件是一个“观念形象”、犯罪的“类型轮廓”。
只有符合这个“轮廓”外型，行为才有必要作进一步违法性和责任的评价 （2）当一行为符合某一犯罪的构成要件即具有“构成要件该当性”后， 接着便要进行违法性的审查大陆法系刑法理论现今通说的观点认为， 构成要件是违法的类型，且不仅是违法性的认识根据，而且是其实质 根据-某个行为如果该当构成要件，一般就可以肯定它违法但总有犹 如“没有火有时也会有烟”一样的例外，这就是违法性的阻却事由违法性的评价，主要就是对构成要件该当的行为是否具有诸如正当防卫、 紧急避险等阻却违法事由（注：当然，在大陆法系刑法理论中，对于 紧急避险是阻却违法性事由还是阻却责任事由也是存在争议的（参见 林山田着：《刑法通论》台湾三民书局1990年8月3版，第150—152 页）3）对于构成要件该当、违法的行为，其是否犯罪， 最后必须审查行为有无责任责任因素包括责任能力、故意和过失， 以及期待可能性等内容注：这里有两点须注意：（1）期待可能性是 否责任的因素、是否责任中的与责任能力、罪过相并列的一个独立因 素，仍是具有争议的问题如心理责任论关于责任的内容，根本没有 期待可能性，即只要有责任能力和故意或过失的罪过，就可认定行为 人有责任；首创规范责任论者（如富兰克）认为，在责任中有责任能 力、罪过和期待可能性三项并列的内容，且期待可能性是决定因素； 施密特与弗洛灯塔尔的见解是，期待可能性是故意过失的构成要素， 包含在故意与过失之中；佐伯千仞则认为责任能力与故意、过失是责 任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素。
换言之，把 合法行为的期待不可能看成责任阻却事由（大zhong@①仁着：《犯罪 论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993 年版，第184页）2）对于故意及过失是属于构成要件还是责任领域、违法性认识是否 属于责任，也是存在重大争议的如传统的规范责任论主张罪过与期 待可能性为责任因素，甚至把规范责任论等同于期待可能性理论；而 目的行为论的规范责任论则认为罪过是构成要件和违法性领域的因素， 违法性认识及期待可能性则为责任因素，主张规范责任论是指导期待 可能性理论以及包含违法性认识因素的责任之理论的上位理论（参见 洪福增着：《刑事责任之理论》，台湾三民书局1988 年12月修订再版， 第 23—33 页）如果没有责任阻却事由，行为最终就成立犯罪大陆 法系犯罪构成理论这种结构体系，明显地体现了三个犯罪成立要件之 间的序列性和由此决定的纵向贯穿性从构成要件该当性，到违法性， 再到有责性，呈现出严密的、不可逆转的先后顺序后一要件的存在， 以前一要件的满足为前提这与我国犯罪构成四要件相互依存、相互 作用的“齐合填充”程式大不相同：在大陆法系犯罪构成理论中，行为该 当了刑法分则规定的构成要件，可以是非违法的；行为该当构成要件 并且具有违法性，也许是具有阻却责任事由的、缺乏可归责性，不构 成犯罪。
正如我国学者所指出，我国犯罪构成的四个方面的要件之间 是“一存俱存、一无俱无”，而大陆法系犯罪论体系中某个要件可以不依 赖其他要件而单独存在，发挥其独特的评价功能注：李洁：《三大 法系犯罪构成理论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评 论》第2卷，中国政法大学出版社1998 年 6月版，第450、441、447 页 两种犯罪构成理论在体系上的差别，反映了在建立理论体系上所持方 法论之不同具体而言： 第一，对犯罪成立要件划分的出发点不同在划分犯罪成立要件的出 发点上，我国犯罪构成理论，以唯物辩证法为指导观念，从实体的角 度将符合犯罪构成（犯罪成立）的行为这个整体分割成四个相对独立 （但绝对相互依存、相互作用）的单元，即四个方面的要件，这四个 方面的要件在审查行为是否构成犯罪（即认定犯罪）时起分析的功能， 当某个行为同时符合四个方面的要件时，便综合出行为成立犯罪的结 果正如上文所述，要件“齐合填充”之特色十分显现-理论上把预定的 “犯罪”分割为四块要件，依此理论的实践分别填充、一一对号入座并综 合认定犯罪这种同时、分割性的齐合填充式的行为审查，也决定了 行为成立犯罪其评价过程必定是综合性的。
与我国不同的是，大陆法 系犯罪构成理论并不是在观念上首先将一个预定的 “犯罪”分割成若干 单元，而是始终将行为作为一个整体，“犯罪成立要件”的内容不是行为 分割后的单元（即犯罪由哪些体现犯罪性质的因素组成），而是“整体 的行为是否具有某种性质（即构成要件该当性、违法性、有责性） ” 因而可以说，我国犯罪构成理论是将行为的不同部分划分为各个构成 要件，而大陆法系资产阶级犯罪构成理论是将行为整体的不同意义划 分为不同的犯罪成立要件注：李洁：《三大法系犯罪构成理论体系 性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第 2 卷，中国政法 大学出版社1998 年6月版，第450、441、447 页大陆法系资产阶 级犯罪构成理论是站在把行为视为一个不可分割的整体的高度，从程 序的角度对行为是否犯罪作“层层缩小”的考察，其犯罪成立要件其实莫 如说是在区分罪与非罪的“容器”内给需要评价的各种行为设定的三个 “过滤层”：任何一个行为最终被确定为犯罪，都经过了“构成要件是否 该当”（事实是否符合刑法分则规定的作为法律定型的构成要件）、“符 合构成要件的行为是否违法”和“行为人是否具有责任”先后三层（三道 “工序”）的过滤。
构成要件的该当是事实的评价，违法性是法律的评价， 有责性是责任的评价这种层层过滤或递进的行为审查，也决定了行 为成立犯罪其评价过程必定是多层次性的（但每个层次评价的角度不 同不过，不同层次有时又有所重复的地方）由上述划分要件的出发点的差异决定我国犯罪构成理论中所讲的要件 不存在“构成要件”与“犯罪成立要件”的区分，亦即犯罪的构成要件也就 是犯罪的成立要件，作为“构成”的要件已经将犯罪成立所必需的种种因 素包含在内，大陆法系犯罪构成理论中借助“违法性”及“责任”来评价的 因素，在我国犯罪构成理论中已经内涵于构成要件中，构成要件之外 不再有对犯罪成立与否需要考虑的东西了但是在大陆法系犯罪构成 理论中，“构成要件”则仅仅是事实的评价，经过这一事实评价后的行为 是否犯罪是不能绝对肯定的，“构成要件”与“犯罪成立要件”是不可混淆 的正因为如此，在这种犯罪构成理论体系内，有的学者为了概念的 条理分明，将“犯罪成立要件”称为“一般成立要件”，用于指称刑法总则 对构成要件该当性、阻却违法事由及责任因素的规定，将刑法分则对 各种犯罪构成要件的规定称为“特别成立要件”，用于指称刑法分则或其 他特别刑法所规定的“犯罪的类型”；（注：参见赵琛着：《刑法总论》， 第 102 页；韩忠谟着：《刑法原理》，台湾 1981 年版，第 81 页。
而有 的学者干脆把“犯罪的要件”分为“成立要件”和“构成要件”，前者为刑法 总则规定的构成要件该当性、违法性和有责性，后者指明定于刑法分 则或特别刑法中的“犯罪类型”注：参见高仰止着：《刑法总则之理论 与实用》第154一156页我国（中国大陆）借鉴大陆法系犯罪构成 理论将犯罪构成要件区分为“一般构成要件”和“特殊构成要件”时，有的 著述未把握两种犯罪构成理论在此点上的区别，难免存在机械照搬的 错误有些学者产生认为我国犯罪构成要件由刑法分则规定的误解， 也是因为没有认识到大陆法系犯罪构成理论中 “构成要件”由分别规定 乃是其体系使然，而我国犯罪构成理论中“构成要件”如仅被解释为分则 规定则无法使体系合理化第二，对理论与法律实定关系的处理不同我国犯罪构成理论鲜明地 体现了犯罪构成理论对犯罪构成的法律实定之直接概括，体现了理论 与法律规定的一致性但是，大陆法系资产阶级犯罪构成理论，体现 了理论体系的相对独立性，它使犯罪构成理论高于法律对犯罪构成（犯 罪成立的规格）的实定尽管所谓刑法总则规定“犯罪成立要件”或“一 般犯罪构成要件”为大陆法系一些刑法学者赞同，但笔者认为，从严谨 意义上说，刑法总则是不可能直接规定 “构成要件该当性 ”、“违法性” 和“有责性”的，这三个层次中需要审查的内容，刑法是可以规定的，但 犯罪构成理论提出的这三个层次，乃经过了理论的高度概括；法律规 定不存在这种层层递进的次序， “构成要件该当性”、“违法性”和“有责 性”三者层层递进的格局，是理论本身逻辑的升华结果。
相对于法律实 定来说，大陆法系资产阶级犯罪构成理论对犯罪构成要件的厘定具有 间接概括的特征而且需要注意，大陆法系资产阶级犯罪构成理论中的“违法性”评价，不 仅具有从法律实定概括的间接性（与“构成要件该当性”、“有责性”一样） 特征，而且还存在理论与法律实定的不完满对应性-违法性的评价内容， 在法律中并非可以全部找到固然，违法性的评价内容，主要是审查 符合构成要件的行为是否具有法定的阻却违法事由（如对于某一符合 构成要件的行为考察它是否正当防卫行为），但违法性的评价并不也不 可能局限于这种消极排除式的评价，它还包括正面、积极的评价在 大陆法系刑法理论中，违法性包括形式的违法和实质的违法（不是两 种违法，而是违法的两个方面）形式的违法，是指从形式上判断行为 是否违反刑法，如果构成要件该当行为不具有刑法规定的阻却违法事 由，便具有形式的违法性；但违法性不可能停留在行为与法律规定的 形式关系上，它应该具有实质内涵的意义，从正面观察行为的实。