预约合同的相关法律问题漫谈预约合同的相关法律问题漫谈【论文摘要】 现代市场经济社会的快速发展使得预约合同得到越来越广泛的应用，特别是在商品房预售、车辆买卖、房屋租赁等领域中发挥着重要作用，因而产生的纠纷也越来越多在现代市场交易中，如果直接订立本约合同的条件尚未成熟，缔约当事人可以通过订立预约合同来保障未来订立本约的权利，从而固定交易机会，维护交易诚信我国《合同法》虽未明确规定预约合同，但在 XX 年3 月 31 日通过的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2 条引入了预约合同概念，过于笼统与简单，一些现实问题还是无法得到解决，但在适用问题上有了法律依据，在立法上确是一个进步本文即是结合该条款对预约合同的一些基本问题加以探讨预约是约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约称为本契约 《法国民法典》第 1589 条首次规定了买卖预约：买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖随后各国民法也纷纷规定了预约制度，如《瑞士民法典》第 22 条规定：双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同我国澳门特别行政区《民法典》在债法卷的债之通则中也对预约合同作了一般规定。
从这些立法例中可以看出，预约合同本质上仍是一种契约，缔约当事人以此确立合同关系，明确双方权利义务，适用合同成立生效及履行的一般原则根据《解释》第 2 条的规定，预约合同主要包括认购书、订购书、预订书、备忘录等至于预约合同的特征，除了预约合同是诺成性合同，具有极强的诺成性，并且只能发生于本约的缔结过程中，具有一定的法律约束力这几点外，最主要的还是预约合同宜采取书面形式我国《合同法》奉行合同自由原则，对合同的形式以不要式主义为原则，要式主义为例外预约合同本身即是一种合同，而且以书面形式将缔约结果予以明确保存对缔约当事人双方而言都是有所助益的，更能清楚明确的约定双方的权利义务，有利于潜在纠纷的解决所以对于预约合同而言宜采用书面形式从法制法上讲，预约合同起源于要物契约，目的是为了弥补物之交付方能成立合同的弊端但由于近年来对要物契约存在的合理性提出了普遍的质疑；财产性的契约均应予以‘诺成化’ ，保留要物契约此种法制史上的残留物，实无必要罗马法上规定要物契约的初衷在于这类契约多系无偿，强调物之交付的功能是给予一方当事人一个反悔的机会，以求法律的公平性但随着诚信原则适用领域的不断扩大，在物之交付前任由当事人随意撤回意思表示，客观上会损害相对人的信赖利益，而且也会成为一方当事人诈欺的工具。
因此，允许在要物契约上设立预约合同，应当说是一种进步但是，除了要物契约，对于诺成契约而言，事实上也存在着因主客观的原因而暂时无法缔结合同的情形，这时，如允许当事人对未来合同作出一种初步的安排，不仅不会损害当事人的利益，相反，使交易更趋于发达和灵活因此所有的契约均可订立预约合同预约合同的成立预约合同的成立，遵循合同的一般成立要件，但它作为合同的一种特殊类型，其成立也同样具有一定的特殊性首先，预约合同的缔约当事人应具有相应的行为能力；其次，预约合同应具备本约合同的主要条款，还要有订立本约合同的明确意思表示；最后，预约合同的内容要确定并有履行的可能，而且不能违反法律和社会公共利益至于预约合同的成立形式，如前文所述，应当采取书面形式，即以有形文字准确表述合同内容由于我国《合同法》对预约合同并没有作出规定，而《解释》第 2 条又只是原则性概述，不能很好地加以运用，基于合同自由原则，预约合同是可以由当事人自由约定的那么为什么当事人不直接订立本约反而多此一举呢？其理由多样，既可以是法律上的事由，也可以是事实上的事由，从而造成订立本约尚不成熟，于是先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约的成立预约合同的效力预约合同的效力是研究预约合同的核心问题，目前学界对此并没有一个统一的定论，在实践当中更是比较混乱。
在谈及该问题之前，对预约合同的意义和特殊功能的明确是必不可少的在交易实务上，由于预约合同具有担保功能，故具有重要意义所谓预约合同的效力，主要指预约当事人的约束力以及当事人不履行预约在法律上可以发生的效果在德国及我国台湾地区，预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决决定时已为意思表示本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约预约既属于债权合同，那么应当适用关于债权合同的一般原则本约如果是要式合同，其预约是否也需如此，应视要式条件成立的理由而定，分别予以考察鉴于我国仅在《解释》第 2 条中宽泛规定了预约合同，那么关于预约合同的这一问题可以参考其他国家和地区的相关规定就预约合同而言，如果其要式是出于慎重订约的目的，那么预约也应当为要式；如果是其他的理由，比如为了意思表示的明确或者是为了作为证据的一种，则为不要式于预约合同的效力，上述德国及我国台湾地区的做法值得我们借鉴预约合同当事人订立合同的目的就是为了更好地按照约定条件订立本约，并且用实际行动——订立预约合同将这一目的固定下来，这充分说明当事人是在意思自治的原则下就将来的事由所达成的约定。
那么既然意思自治原则是合同法中的基本原则，本着该原则，当事人也同样可以为了追求自身利益的最大化而选择不履行订立本约，这样以来，权利方和义务方就无法达成共识，预约合同的效力判定就成为关键问题基于学界几种观点莫衷一是，笔者认为，预约合同的订立是否必然导致本约合同的缔结并不能一概而论如果预约合同的内容简单，欠缺本约合同的必备条款，其效力问题就需要再进行近一步协商确定；但如果预约合同的内容全面，记载了本约的主要内容，说明缔约当事人对此的信赖程度比较深，由此建立起的合理期待就应受到保护，因此如果一方违约，又不存在不可抗力等免责事由的话，那么就要承担相应的违约责任，即《解释》第 2 条所述预约合同违约责任预约合同既然是合同的一种类型，那么其在违约责任上也就包含在一般合同的违约责任范围之内，但并不与其完全重合合同的违约责任，又称违反合同的民事责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任违约责任既是民事责任，又是财产责任而《合同法》规定的违约责任包括强制履行、赔偿损失、违约金、退货、减少价款等方式但显然，预约合同并不具有本合同所享有的全部的违约责任范围在此情形下，对预约合同的违约责任范围应如何界定即成为关键。
理论界认为，违反预约合同的法律责任不外乎两种：实际履行与赔偿损失但这二者的关系究竟如何，纵观世界各国目前关于此问题的立法例，大陆法系与英美法系呈现出不同的态度无论是大陆法系还是英美法系，学理均将实际履行放在救济制度中作为一种违约救济手段而论，只是在实际履行与损失赔偿之间孰先孰后、孰主孰次的态度上有所不同大陆法系奉行的是实际履行优先，按照大陆法系传统的立法、学理与判例，在违约救济方面，首选的是实际履行而非赔偿损失德国学者罗伯特〃霍思指出：受罗马法的影响，在德国，即使出现了违反契约义务的情形，债权人也仍然享有履行请求权，除非实际上已不可能履行否则，债权人就可以选择行使其履行请求权，而不必求助于那些关于解除的救济然而在我国， 《合同法》第 2 条明确规定了合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，表明了我国合同法的私法性质，与此同时，又将实际履行臵于违约责任一章，也表明了其仅是一项违约救济手段实际履行的作出，不只是为了本约合同的继续履行，而是为了使债权人更好地实现债权目的，这样以来，债务人就要承担相应的不利后果我国法律虽然大都继受于大陆法系，但关于这一点却并没有与之趋同。
例如此次《解释》第 2 条中如一方不履行订立买卖合同的义务，对方当事人要求其承担预约合同违约责任或者解除预约合同并要求赔偿损失的，人民法院应予支持，其中并没有强制要求违约方一定要继续履行预约合同的义务——与合同另一方订立本约合同，只是在其不履行时要承担预约合同违约责任，或者如果另一方要求解除预约合同并赔偿其损失，违约方应给予赔偿由此可以看出我国对预约合同违约责任的适用范围并没有将实际履行作为其中的一种方式，而是将之排除在外这就表明了我国在此问题上的一个态度，即更加注重缔约双方的意思自治，更加遵循市场经济的价值取向这种态度是符合当今商品社会的趋势和走向的，笔者认为更加合理有据这样一来，违反预约合同的责任就是赔偿损失，只是该损失的范围各国规定不一鉴于赔偿损失是买卖合同最重要、适用最广的救济方式，笔者在此问题上的观点就是依照损失赔偿的补偿性原则来解决，即如果缔约一方当事人不按照预约合同的义务订立本约合同，另一方只能要求其赔偿因此而遭受的损失，但是不能按照将来的本约合同内容来要求违约方承担可得利益损失如果缔约双方在预约合同中约定了违约金或者定金亦或其他解决方式，那么应当依照其约定但是，因为违约方在这里违反的是信赖利益，而守约方有理由相信预约合同债务人会基于此种信赖而履行订立本约义务，那么在该信赖受到违反时，就有权要求违约方赔偿其损失。
因为此信赖利益在现在市场交易中是应当得到提倡和贯彻的，因而，在立法上对这种利益应予以特别保护鉴于市场交易的逐步发达，人们对交易方式、交易机会和交易成本的观念也逐步趋于发达，民法应跟随时代的步伐，体现进步的交易理念从各国民法改革的发展趋势看，承认契约法结构的开放性，促进交易和保护交易成为契约法的主题虽然契约法中仍应注入社会本位价值观，仍应注重司法干预. 如上所述，双方仅负有诚信磋商的义务，对于经双方诚信、善意磋商后仍未达成最后本约，则难以归咎于任何一方当事人，此时预约目的落空，预约丧失其效力;而如果一方未能履行其诚信磋商义务，即在恶意磋商的情况下，则违反义务一方将承担责任，如预约中具备相应的定金、违约金责任条款，按约定承担责任自是无疑;而如果缺乏相应的定金、违约金责任条款，此时违反预约一方因恶意磋商所承担的责任实际上相当于缔约过失责任，只不过因为磋商过程中形成了预约这种形式，恶意磋商、缔约(本约)过失责任通过违反预约的责任形式表现出来，此时违反预约一方应当赔偿非违反预约一方信赖利益的损失，但非违反预约一方的请求权并不能包括强制缔约或者直接依本约请求履行的权利原因在于：其一，该种预约双方不承担必须达成本约的义务，因而不能强制缔约;其二，双方当事人就未来欲达成的本约的具体内容并未有深入的磋商亦未能形成一致意见，所以无从依本约直接请求履行。
双方当事人对于未来欲达成的本约的主要条款已经形成一致意见，此时双方当事人对未来达成本约具有合理的期待，且在预约中对于未来达成本约及其主要内容的一致意见的基础上，通过合同的补充、解释等原则，双方完全能够达成一个独立完整的合同在这种基础上，违反预约所应承担责任的范围较之违反尚未包含主要条款的预约，则远为宽泛首先，双方不仅负有必须磋商的义务，更具有达成本约的合理期待，即双方承担必须缔约的义务其次，对于未来欲达成本约的主要条款已直接对双方当事人形成约束力在此情况下，强制缔约的处理是适当的，即使因强制缔约的不可能或不现实，违约一方亦要通过其他责任形式的承担，使得对方当事人达到如同强制缔约一样的效果此时，由于产生了强制缔约的效果，关于预约具有等同于普通债权效力的学说是可以适用的即预约义务人如果不订立本约，预约权利人得请求其履行预约或依强制执行以判决代其意思表示请求此判决之诉、请求本契约上债务履行之诉得合并提起本契约为要物契约时，并有请求契约标的物之交付之权利债务不履行之时，并得请求损害赔偿首先，双方不仅负有必须磋商的义务，更具有达成本约的合理期待，即双方承担必须缔约的义务其次，对于未来欲达成本约的主要条款已直接对双方当事人形成约束力。
在此情况下，强制缔约的处理是适当的，即使因强制缔约的不可能或不现实，违约一方亦要通过其他责任形式的承担，使得对方当事人达到如同强制缔约一样的效果此时，由于产生了强制缔约的效果，。