1典权、传贳权、不动产质权之比较——兼论中国物权法上规定典权的必要性内容提要：典权作为中国的传统法律制度，与韩国的传贳权及日本的不动产质权既有差异，也有一定的相似性；它们在用益功能和担保功能兼具方面，有异曲同工之妙我国物权法制定中，应保留典权为宜，并应对其加以完善，完善的基本考虑是扩张其适用范围，平衡当事人双方的利益，赋予典权一定的担保功能立法上不妨借鉴传贳权、不动产质权之长，许可当事人通过约定并经登记设立用益性和担保性并重的典权，此类典权中的规则可以准用不动产抵押权的规定关键词：典权 传贳权 不动产质权 物权法一、典权、传贳权、不动产质权概述（一）中国法上的典权所谓典权，是指一方依典契支付典价，于一定期限内占有他人之不动产而为使用收益的权利在典权关系中，出典人将自己所有的不动产交于典权人占有、使用、收益，但保留对该财产的所有权，典权期限届满时可以回赎；典权人支付典价，取得典物的使用、收益权，在典权期限届满出典人不回赎时，即可取得典物的所有权关于典权的性质，主要有担保物权说、用益物权说、双重性质的特种物权说和买卖契约说四种学说，以用益物权说为目前之通说[1][1]我们倾向于将典权定性为用益物权，但同时承认其亦具有一定的担保功能。
[2][2]典权为中国传统法律制度，也是目前中国民法中为数不多的一项未受外国法影响的特有制度中国历史上的典权起源于何时尚未定论，有学者认为，它的产生与田宅买卖制度密不可分，而且在典权的发展脉络中一直处于与质、当、卖不分的混沌状态[3][3]在清末效仿西法修律时，因当时的民律草案是由日本学者志田钾太郎和松岗义正主持起草，误认为中国典权即是日本的不动产质权，故在《大清民律草案》中规定了不动产质权而没有典权；至民国时期，在黄右昌先生主持拟定的民国民律草案物权编中将典权和不动产质权并举规定，并对不动产质权设了一个准用条款：不动产质权中未规定的事项准用关于典权的规定[4][4]在此后的民国民法典中则废弃了不动产质权而仅设典权一章，并将其置于质权和留置权之间，至此典权才真正从习惯法阶段发展到成文法阶段民国民法中的典权制度至今仍适用于我国台湾，尽管据调查显示目前典权适用的实例并不多见，[5][5]但我国台湾于近年修订其民法物权编时仍拟保留典权制度并加以完善[6][6]新中国成立后，由于废除了国民党的六法全书，典权制度在中国大陆复归于民间习惯，且由于公有制的推行和立法政策的导向作用，典权的适用也渐趋式微，不过司法实践中对民间的具有互助性质的典权一直是予以承认和保护的。
[7][7]在当前中国物权法的制定过程中，诸多学者主张将典权纳入其中，梁慧星教授和2王利明教授分别主持拟定的《中国物权法草案建议稿》以及法工委拟定的几个物权法草案中都对典权作了规定但也有学者主张废弃中国传统法上的典权典权制度在中国古代与近代社会经久不衰的原因，主要是因为典权制度迎合了中国当时社会的需求，有其积极的存在价值：其一，从传统观念的角度看，出卖家产在古代被视为败家之举，为世人所不齿，典权制度正迎合了出典人既需借贷金钱又不愿出卖祖遗之田宅的心理，保全了其“孝道” 其二，中国古代并未形成房地产的规模开发，房屋等不动产资源仍属稀缺；金融业不发达，以不动产保留所有权的而融资的手段和方式欠缺其三，典权具有极强的实用性和灵活性一方面，对于典权人来说，他可以以低于卖价的价格取得典物的使用收益， “其权利内容并没有限制，虽无所有权之名，却有所有权之实 ”[8][8]另一方面，对于出典人，他享有回赎权，既可以选择放弃亦可以选择在典物价值上涨时行使回赎权或是要求找贴，这对出典人的权益保护也是比较周到的二）韩国法上的传贳权传贳权是韩国民法中特有的法律制度依《韩国民法典》第 303 条的规定：“传贳权者支付传贳金，占有他人的不动产，按照不动产的用途使用收益。
对不动产的后顺位的权利人有优先取得传贳金的权利农耕地不能作为传贳权的标的来使用 ”由此可知，传贳权是指一方支付一定的价金，占有他人不动产，按照不动产的用途使用收益并对该价金之返还可就此不动产优先受偿的权利韩国的传贳权制度来自于近代（19 世纪 60～70 年代前后）汉城地区房屋租赁的民间习惯[9][9]“贳”字，在汉语里即为“出租、出借”的意思[10][10]在对“贳”字的解释上，韩国与中国类似，[11][11] 而“传贳”在韩国语里是经济学名词，指“在一定的期间内向不动产的所有者支付一定的金额，借来使用不动产的关系，在返还不动产的时候返还相同的金额” [12][12]1876 年 2月 11 日韩日间签订了“韩日修好条规” （又称“丙子修好条约” 、 “江华岛条约” ） ，这个条约是韩国对外签订的第一个国际法意义上的不平等条约此后，开港场和居留地制度的登场，使农村人口开始向城市集中，伴随着汉城人口的增加，对房屋的需求量不断的增大，以汉城为中心的城市生活中，对于想购买住宅而资金不够的普通市民尤其是移居者和拥有稀缺的房产而又不愿出卖的房主而言，传贳权的制度设计满足了双方的需求，房屋的传贳权这一法律制度开始形成发展起来。
[13][13]传贳权制度是不动产所有人不处分自己的财产的前提下可以进行资金的融通；从相对方来看，不动产使用人在资金不充分的前提下，无法购买不动产，但可以居住因此，这种方式在住宅难求和平民金融的条件和背景下，以汉城为中心盛行起来日据时期，由于韩国长期处于日本的占领之下且境内战争连绵，人口的不断迁徙使得这种房屋租赁的习惯扩展到全国，并逐步与韩国的社会生活相融合传贳权制度作为韩国民法上特有的制度与其它国家的法律制度相比具有自己浓厚的特色，这与韩国自己固有的生活习惯、生活模式、房屋构造等及社会环境的需求有密切的关系在早期，韩国的传贳权制度是由判例法构成的[14][14]日本统治韩国前传贳权习俗的内容，根据 1910 年发行的惯习调查报告书，根据3从 1908 年 5 月到 1910 年 9 月之间的调查结果给传贳权定义为：“传贳是和月贳一样韩国最普遍的住宅租赁方式，租借时租借人按照不动产时价的一半或者70～80%的金额支付给房屋主人，不支付租金，占有、使用房屋，以房屋的租金和传贳金的利息相抵消的双务合同 ” “租借人的传贳权以不能对抗第三人为原则，但是合同进行了登记或在房契中进行了记载的可以对抗第三人。
此外，在房屋的所有人变更的情况下，租借人在前房屋所有人未返还传贳金的情况下，可以拒绝交付租赁的房屋” 这在一定程度上肯定了传贳权的物权性[15][15]根据以上的习俗报告书的记载，当事人间达成协议后，传贳合同成立的程序中，在汉城地区的双方要到汉城府的连署递交请求书，在房屋的档案中登记已经成为惯例，在地方上，房屋主人要将传贳合约交付给租赁人，但是即使不履行这一程序也不影响合同的效力在缔结合同时向房屋主人交付金额的 10%这一惯例一直沿袭至今汉城和地方上对于传贳期间有细微的差距，普通是 1 年，如果没有约定的惯例上看作 100 天但即使在合同期间内，双方当事人都可以要求解除合同，因此，传贳权的存续期间和意义非常的脆弱，使传贳权人处于非常不利的位置传贳权的处分有转让、转传贳、租赁的方式[16][16]传贳权上的房屋使用权和传贳金的返还请求权相分离，对于后者可以进行转让和提供担保关于传贳权的对外效力，报告书中提到，虽然传贳权人原则上不能对抗第三人，但在汉城连署上有记载的或地方上在房契上有记载的可以对抗第三人房屋所有人变更的情况，前所有人没有返还传贳金的，传贳权人可以拒绝转让房屋；传贳如经过一定的公示方法，还可以对抗第三人。
[17][17]1950 年 6.25 朝鲜战争后，这种房屋租赁制度在全国大小城市全面开始盛行在住宅难求的情况下，作为强者的建筑物所有权人对待住宅的利用者日益蛮横，而作为经济上的弱者，不动产利用关系的租赁权人在利用他人的不动产时，在安全和利益保护上存在很大的障碍为了改变这种状况，适应 20 世纪的立法趋势，出于强化利用权的立场和弱者利益保护的需求，韩国将这种不动产利用关系物权化、成文化，并在 1958 年制定的《韩国民法典》中作了具体的规定[18][18]1945 年韩国解放到 1950 年朝鲜战争期间，韩国法典编纂委员会向政府提出的民法案中是以规定为物权提出的，但也有很多的学者主张应作为债权提出[19][19]从习俗中继承下来的传贳权制度，根据利用权强化的要求以成文法的形式写入新民法物权篇第 303 条中，因为没有民法草案理由书，只能在当时国会速记当中找到当时的立法意图现将当时的民法编纂委员会委员长金炳鲁（当时大法院院长）的草案立案说明摘录如下：“传贳权这种制度在京城是一种实行了很久的一种制度，并在各地渐渐施行，是种特定的物权，建立这种制度是有必要的比较其他国家的法律也有类似的规定，其他国家的法中都有用益权的规定，即使用、收益的权利，不是所有权，是种具备使用收益的权利的契约……中国自古就有被称为典权的权利，典权的内容和我国的传贳权很相似……根据我国传贳权过去的习俗分析，它不简单地是个物权，一方面它是由租赁契约形成的，另一方面它还具有一种抵押权的物权效果，因此将传贳权作为物权是妥当的。
所以，将传贳权以特定物权的形式提出立案”[20][20].从这里可以看出传贳权是和中国的典权类似的，是种具有租赁关系和抵押权关系相混合性质的法律关系[21][21]1984 年 1 月 30 日，第 120 回国会第一次法制司法委员会召开的公听会上，4政府提出了“民法改正法律案” ，并向委员会陈述了意见意见当中包括传贳权人优先受偿的效力问题，同时还以“提高建筑物的利用程度，保障传贳权人的地位的必要性，存续期间最少限为 1 年” ， “传贳权人在标的物上附设了特定的设施等情况，为了提高建筑物的利用程度和对社会经济效益有益，根据物价、经济的变动可以调整传贳金，给传贳金附以弹性”等改正理由，对建筑物传贳权的最短存续期间、建筑物传贳权的法定更新、传贳金增减请求权的认定（增率由大总统令确定）提出了修改意见在韩国的实际生活中，传贳权得到了大量应用，据统计，截止到 2001 年底整个韩国使用传贳权的事例为 4039514 件，不但比房屋租赁或其他利用形态计2113243 件多，更是占全国居住形态的 28℅以上[22][22]这与我国包括台湾地区典权的使用日趋式微形成鲜明对比在韩国的传贳权制度设计上，认为传贳权人处于类似于承租人的地位，是交易上的弱者，应当予以倾斜保护。
具体表现为传贳权人和传贳权的设定人之间的权利义务明显不对等：传贳权人享有对传贳权标的物的使用收益权、对传贳权的处分权（如让渡、赁贷、转传贳、设定抵押等） 、优先受偿请求权以及有益费用偿还请求权等权利；而传贳权的设定人除基于所有权而享有对于标的物的最终处分权之外，几乎没有什么其他权利，且标的物因不可抗力而意外灭失的风险也由其承担关于传贳权的性质，在韩国民法学界有“用益物权说” 、 “纯粹担保物权说” 、“用益物权兼担保物权说” 、 “特殊担保物权说”以及用益物权性为主、担保物权性为辅等多种主张，但主流意见系认为其具有用益物权和担保物权的双重性质[23][23]我们认为，一方面传贳权人支付传贳金而对他人不动产享有使用收益的权利，此体现了用益物权的性质；另一方面，传贳权人对于不动产的全部比后位权利人和其他债权人有优先受偿的权利，这体现了担保物权的性质而且韩国民法典中将传贳权规定于物权编的第六章（居于用益物权性的地上权、地役权章之后，担保物权性的留置权、质权等章之前） 故此，无论是从编制模式还是具体制度设计上，均应认为传贳权兼具用益物权和担保物权的双重性质三）日本等国法律上的不动产质权不动产质权作为担保物权的一种，在《法国民法典》 、 《日本民法典》 、 《意大利民法典》中均有规定，我国清末的民律草案和北洋政府时期的民律草案中亦效仿其做法而设有不动产质权的规定。
但从制度的本体而言，法国、意大利的规定与日本以及我国的两部民。