抵押合同的内容与登记不一致时抵押性质及效力的认定 当事人因认识错误，签订了名为最高额抵押实为一般抵押的抵押合同，但因其办理了最高额抵押登记，导致在合同履行过程中该抵押权的类型及效力存在争议 一、经典案例 上诉人：东某，南某，西某;被上诉人（一审原告）：A公司 一审查明：2007年10月至2009年4月， A公司先后与B公司签订了多份《工矿产品购销合同》，A公司于2009年5月将预付款400万元人民币支付给B公司2009年9月，B公司向A公司发函表示因公司原因，合同无法履行，且就返还预付款事宜与A公司签订《协议书》《协议书》指出B公司确认收到A公司支付的预付款人民币400万元，并将分期将该笔款项返还给A公司同时，双方还约定B公司将位于某市的C房屋作为还款担保抵押于A公司，抵押期限为2009年10月至2010年10月止2009年10月，A公司与东某（B公司法定代表人）、南某、西某及B公司签订《最高额抵押担保合同》（下称《担保合同》），约定东某等三人将其名下的位于某市的C房屋抵押给A公司，作为B公司返还A公司400万元人民币预付款的担保，抵押期限为2009年10月至2010年10月止。
2009年10月，东某等三人在C房屋所在地的房地产交易中心办理了最高额抵押登记，登记证明上载明的最高债权限额为200万元，债权发生期间为2009年10月至2010年10月后B公司未在约定期限内履行付款义务，A公司诉至法院，请求判令B公司返还预付款400万元人民币;A公司有权以东某等三人抵押的C房屋折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿 二、本案的审判 一审法院经审理认为，B公司应当返还A公司支付的预付款人民币400万元对于东某等三人是否应当承担保证责任，因《担保合同》系各方当事人真实意思表示，且系争抵押合同中的房屋也已依法办理了房屋抵押登记，所以最高额抵押合法有效双方当事人在2009年10月签订的《担保合同》中B公司确认其欠A公司的预付款金额为人民币400万元，此系双方当事人于2009年10月对其之间的债权债务进行新的确认，因此可以看成是债权的发生日期为2009年10月A公司诉请的债权在最高额抵押合同的担保范围内，东某等三人应当承担保证责任一审法院遂判决：1、B公司在限期内返还A公司预付款人民币400万元;2、如B公司履行期满仍不履行付款义务的，A公司可以与东某等三人协议，以某市C房产折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿。
东某，南某，西某三人对一审判决不服并提起上诉 二审法院经审理认为，B公司应当偿还A公司已支付的预付款，但不动产抵押权因未登记而未设立，依法不发生法律效力A公司与东某等人虽然签订了抵押担保合同，却并未就该房屋抵押依法进行抵押登记，双方虽办理了最高额抵押登记，但在登记的债权发生期间内未有债权发生，故A公司要求东某等三人承担抵押担保责任无法律依据二审法院遂依法改判：1、撤销原判第二项;2、维持原判第一项;3、A公司要求行使抵押权的诉讼请求不予支持 三、综合分析 本案一、二审判决对A公司行使抵押权的诉讼请求作出了截然不同的认定和处理主要原因是对一般抵押合同与最高额抵押合同的界定产生了不同认识，并由此涉及对抵押合同的生效与抵押权的生效、抵押登记的效力等问题的认定 1、一般抵押合同关系与最高额抵押合同关系 最高额抵押是为将来发生的债权作担保在一般抵押中，抵押权的设定是以债权存在为前提的，抵押权是为担保已存在的债权而存在的相比之下，最高额抵押权的设定，是对将来发生债权的担保，它并不需要以债权的实际发生为前提 最高额抵押所担保的债权具有不确定性一般抵押所担保的债权都是特定的，这不仅表现为债权类型是特定的，而且债权的数额也是特定的。
但最高额抵押所担保的未来债权是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少，均不确定在最高额抵押的情形下，只有到决算期，其所担保的债权才能从不特定转化至特定，才可以确定所担保的实际债权数额 最高额抵押是对一定期限内连续发生的债权作担保与一般抵押是对已经存在的独立债权作担保不同，最高额抵押适用于连续发生债权的法律关系，不适用于仅发生一个独立债权的情况 本案中，A公司于2009年9月与B公司签订《协议书》，明确B公司应偿付A公司的预付款为人民币400万元;双方还约定B公司提供位于某市的C房屋作为抵押同年10月，A公司与东某等三人签订了《担保合同》，约定东某等三人将其位于某市的C房屋抵押给A公司，为B公司偿付A公司400万元预付款的担保，抵押期限为1年，从2009年10月至2010年10月由此可知，《担保合同》中所指向的“A公司400万元预付款”与之前《协议书》所明确的预付款400万元是同一笔债权庭审中，A公司与东某等三人亦确认双方签订《担保合同》的本意就是为B公司拖欠A公司的400万元提供担保因此，本案系争担保债权在《担保合同》签订之前就已经存在，且双方之后并无交易发生故双方合同名为《担保合同》，但其实质内容为一般抵押担保。
2、东某等三人是否应当承担担保责任 A公司与东某等三人签订了不动产抵押担保合同，则东某等三人是否应当承担不动产抵押合同下的担保责任对该问题的认定关键在于判定该不动产抵押合同及抵押权是否已经生效 抵押权的生效与抵押合同的生效不同不动产抵押合同是要式合同，除合同另有约定外，双方在合同书上签字或盖章，合同即成立并生效 但是不动产抵押权的生效与抵押合同的生效不同不动产抵押权的设定需要两个不可或缺的条件：一是当事人双方意思表示一致旨在设定不动产抵押权的抵押合同，其性质仍是债权合同;二是作为法定公示方法的，在登记机关完成的不动产抵押权登记登记是抵押权的生效要件 由于本案经过了最高额抵押登记，A公司能否要求东某等三人按此登记承担最高额抵押担保责任，则应当判断A公司主张的担保债权是否符合登记的担保范围登记记载最高债权限额为200万元，债权发生期间为2009年10月至2010年10月对此，二审法院认为，双方在2009年10月签订的《担保合同》中B公司确认其所欠A公司的预付款金额为400万元，此系双方当事人于2009年10月对其之间的债权债务进行新的确认，因此可以看成是债权的发生日期为2009年10月。
故A公司诉请的债权在最高额抵押合同的担保范围内但依该推定，则当事人对债权债务的确认即构成发生一个新的债权，消灭一个旧的债权，此推定显然不符合债权债务确认的法律特性二审法院认定系争债权在最高额抵押合同担保范围比较牵强由于在登记的债权发生期间内未有债权发生，A公司要求东某等三人承担抵押担保责任无法律依据 A公司与B公司签订了《协议书》，约定了抵押C房屋作为还款担保之后，A公司与B公司的法定代表人东某等三人签订了抵押担保合同故该不动产抵押的合同已经成立并生效但A公司与东某等三人办理的抵押登记为最高额抵押登记，双方并未就抵押合同所约定的一般抵押担保办理抵押登记，故本案不动产抵押权因未办理登记而未生效A公司要求东某等三人承担抵押担保责任依法难以支持 本案当事人为约定的一般抵押担保办理了最高额抵押登记，由于抵押权登记生效主义以及抵押登记的公示公信原则，使得当事人无论是按一般抵押担保还是按最高额抵押担保主张权利均难以依法得到支持 （上海浦瑞律师事务所吕涛、高超群供稿） 抵押合同内容与抵押登记内容不一致时抵押性质及效力的认定上诉人：谢某，郑某某，谢某某被上诉人：sh进出口有限公司原审被告：d制衣有限公司2006年11月至2008年5月，上海sh进出口有限公司(以下简称sh公司)分别与安徽d制衣有限公司(以下简称d公司)签订了11份《工矿产品购销合同》，sh公司为此向d公司支付预付款391万余元人民币。
2008年10月28日，d公司与sh公司签订《协议书》，d公司确认获得sh公司预付款391万余元，并表示将分期还款给sh公司同时，双方约定d公司将位于区的a房屋作为还款担保抵押于sh公司，抵押期限为2008年11月8日至2009年11月8日止2008年11月4日，sh公司与谢某(d定代表人)、郑某某、谢某某及d公司签订《最高额个人抵押担保合同》，约定谢某等三人将其位于松江区的a房屋抵押给sh公司，为d公司偿付sh公司391万余元预付款的担保，抵押期限为2008年11月4日至2009年11月4日止2008年11月5日，谢某等三人在松江区房地产交易所将上述房屋办理了最高额抵押登记，登记证明上记载的最高债权限额为192万元，债权发生期间为2008年11月4日至2009年11月4日后d公司未在约定期限内履行付款义务，sh公司诉至法院，请求判令d公司返还预付款391万余元;sh公司有权以谢某等三人抵押的松江区a房屋折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿裁判结论】一审法院认为：d公司应当偿还sh公司预付款391万余元对于谢某等三人是否应当承担担保责任，因《最高额个人抵押担保合同》系各方当事人真实意思表示，且系争抵押合同中的房屋已依法办理了房屋抵押登记，最高额抵押合法有效。
双方当事人在2008年11月4日签订的《最高额个人抵押担保合同》中d公司确认其所欠sh公司的预付款金额为391万余元，此系双方当事人于2008年11月4日对其之间的债权债务进行新的确认，因此可以看成是债权的发生日期为2008年11月4日sh公司诉请的债权在最高额抵押合同的担保范围内，谢某等三人应当承担担保责任一审法院遂判决：一、d公司归还sh公司款项391万余元;二、如d公司届期不履行付款义务，sh公司可以与谢某等三人协议，以松江区a房产折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿二审法院查明的事实与原审认定的事实基本相同，也同意d公司应当偿还sh公司预付款，但认为，sh公司与谢某等虽然签订了抵押担保合同，却并未就该房屋抵押依法进行抵押登记，故不动产抵押权因未登记而未设立，依法不发生法律效力双方虽办理了最高额抵押登记，但在登记的债权发生期间内未有债权发生，故sh公司要求谢某等三人承担抵押担保责任无法律依据二审法院遂作出改判：一、撤销原判第二项;二、维持原判第一项;三、sh公司要求行使抵押权的诉讼请求不予支持评析意见】本案一、二审判决对sh公司行使抵押权的诉讼请求作出了截然不同的认定和处理主要原因是对一般抵押合同与最高额抵押合同的界定产生了不同认识，并由此涉及对抵押合同的生效与抵押权的生效、抵押登记的效力等问题的认定。
一、当事人之间是一般抵押合同关系还是最高额抵押合同关系?《》第203条的规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供财产担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高额抵押额限度内就该担保财产优先受偿根据上述规定，最高额抵押与包括不动产抵押在内的一般抵押主要有以下区别：1、最高额抵押是为将来发生的债权作担保在一般抵押中，抵押权的设定是以债权存在为前提的，抵押权是为担保已存在的债权而存在的相比之下，最高额抵押权的设定，是对将来发生债权的担保，它并不需要以债权的实际发生为前提2、最高额抵押所担保的债权具有不确定性一般抵押所担保的债权都是特定的，这不仅表现为债权类型是特定的，而且债权的数额也是特定的但最高额抵押所担保的未来债权是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少，均不确定在最高额抵押的情形下，只有到决算期，其所担保的债权才能从不特定转化至特定，才可以确定所担保的实际债权数额3、最高额抵押是对一定期限内连续发生的债权作担保与一般抵押是对已经存在的独立债权作担保不同，最高额抵押适用于连续发生债权的法律关系，不适用于仅发生一个独立债权的情况。
本案中，2008年10月28日，sh公司与d公司签订《协议书》，明确d公司应偿付sh公司的预付款为。