1警察证人制度 透析和前瞻内容提要：警察能否出庭作证？对此，在英美法系国家，警察出庭作证比较普遍，而在大陆法系国家尚存在一定的争议在我国，不管是从借鉴国外经验出发，还是从诉讼法理分析，抑或从司法实践考量，警察也应当以证人身份出庭作证但是警察毕竟不同于其他证人，这就决定了警察作证需要受到一定的限制在目前情况下，我们应依循警察出庭作证存在的可能障碍，提出创设警察证人制度的若干思路 关 键 词：警察证人；比较；必要性；范围；障碍；路径 警察能否出庭作证？如果能，他是以什么身份出庭作证？对此，在国外或许不是一个问题，因为世界多数国家的检察机关有权要求甚至命令了解案件的侦查员（实践中主要是警察机关的刑事警察）作为控方证人出庭作证[1]然而，在我国刑事庭审中，警察出庭作证在司法实践中十分罕见[2]，更多的则是以某某刑侦队或某某派出所名义出具的证明材料有单位印章而无证人落款例如“关于被告人某某某报案情况的证明”， “关于审讯情况的证明”等[3]即便偶尔有辩护律师坚持要求法院通知警察出庭的，法官要么以“没有先例”搪塞，要么不习惯甚至不太敢“通知”警察出庭作证，难怪龙宗智教授将警察不作证列入中国作证制度三大怪现状“黑名单”之中[4]。
因此，警察能否出庭作证就成了一个在理论上和实践中都亟待解决的问题本文拟就此作初步探讨，以期抛砖引玉 一、警察出庭作证——两大法系之比较 尽管警察出庭作证在许多国家已是不争的事实，但由于文化背景、法律传统、价2值取向、诉讼观念、证据制度等因素的影响，两大法系对这个问题并非铁板一块，而是存在较大分歧，尤其是在大陆法系国家，警察能否出庭作证仍是一个颇具争议性的话题因此，很有必要就两大法系在这个问题上的理论与实践作一梳理，以期发现可借鉴之处 （一）、英美法系 在英美法系的证据法上，证人是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案件事实做出证明的人，不管其在诉讼中的地位如何，都可称之为证人这表明英美法系国家的证人是一个非常宽泛的概念，包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人[5]因此，在英美法系国家的司法实践中，警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方也可以依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭作证如在美国，警察出庭作证非常普遍，只要案情需要，警察就必须出庭作证，且要像普通证人一样宣誓，然后接受辩护方的讯问和质证如果宣誓后说谎，将构成伪证罪；而如果置法院的通知于不顾，则可能构成妨害司法罪。
[6]在著名的 O.J.辛普森刑事诉讼案件中，辩方律师正是抓住了警察出庭作证时的漏洞[7]，才使辛普森免去了牢狱之灾 在英国，如果被告人向法庭声称其供述是或者可能是基于逼供或者基于非法手段（如逼供）或其他不适当手段（如可能影响供述的可靠性时）做出的，法庭应当将不利于被告的供述予以排除，除非控诉方能够向法庭证明该供述并非是上述情况下获得的[8]只要控诉方在向法庭证明被告人供述并非“非法”时，就要提供一定的证据来证明口供系通过合法程序以及合法手段获取的而控诉方即检察官不是直接收集证据的人，再加上英国刑事审判实行传闻证据规则，所以这在客观上要求警察以证人身份出庭作证并接受控辩双方的交叉询问以证明收集证据的合法性3问题正如中国政法大学刑事法律研究中心在赴英考察报告中指出：“英国司法界有句著名的箴言：‘警察是法庭的公仆’（Policeman is the public service of the court），讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行、为保证司法公正提供服务的意思其中作为证人出庭作证是警察服务于法庭审判的一个重要体现……在司法实践中，警察经常是作为控方的证人，接受控诉一方的传唤而出庭作证的。
但是辩护一方根据辩护的需要也可以自行传唤某一警察出庭作证在出庭作证问题上，警察与其他普通证人负有同样的义务和责任控辩双方传唤警察出庭作证的目的在于，了解警察实施某一侦查行为的情况，如逮捕、搜查、扣押、讯问、现场勘验等，使法庭明确警察对某一事物证据的保全情况，等等由于英国法律强调警察为支持公诉服务的观念，加上有健全的法律保证，因此实践中很少发生警察在接受法庭传唤后拒不出庭作证的情况 ”[9] 在澳大利亚， 《1995 年证据法》第 12 条规定：“除本法另有规定之外：（a）任何人皆有作证之资格；以及（b）有资格就某一事实作证的人有义务作证 ”[10]而从该证据法第 13 条、第 16 条等规定的排除情况来看， “另有规定”并不包括警察在内所以在澳大利亚，警察也具有证人资格，可以出庭作证而且该法第 33 条还对警察如何出庭作证做出了进一步规定：“警察提供的证据：（1）尽管第 32 条有规定，但在刑事诉讼中，警察可通过宣读证词或者根据其先前撰写的证词引导作证，为控方提供直接证据（evidence in chief） （2）除以下情形之外，警察不得以上述形式作证：（a）在有关事件发生时或者发生后不久，警察提供的证词；以及（b）警察签署了所提交的证词。
（c）在为确定是否起诉而对证据进行听审前的合理期间内，以向所指控的嫌疑人或者嫌疑人的律师开示警察证词之副本 （3）本条对警察作证之规定，亦适用于作证时曾任警察的人 ”[11] 4（二）、大陆法系 在大陆法系国家，警察出庭作证不仅在理论上存在较大争议，而且在法律上也缺乏明确的规定，所以这个问题似乎仍悬而未决 根据大陆法系传统理论，一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的人员，从而把当事人、犯罪被害人及鉴定人均排除在证人的范畴之外，而是将被告人的供述和辩解、被害人的陈述以及鉴定结论从证人证言中划分出来，另作三种独立的证据种类[12]因此，大陆法系大多数国家的传统理论主张主办案件的法官、检察官及协助其侦查犯罪的警察不得同时为证人如《意大利刑事诉讼法典》第 195 条就明确规定：“司法警官和警员不得就从证人那得知的陈述内容作证 ”第 197 条规定：“不得兼任证人的情况：……4）在同一诉讼中担任法官或公诉人职务的人以及他们的助理人员 ”[13]也有学者认为， “警察与检察官是以同一立场、处理同一事物，如果允许警察在法庭上作证，会对保障被告人的权益不利 ”[14]不过，具体到不同的国家，警察能否出庭作证也不能一概而论。
在德国和法国的司法实践中，警察是可以证人身份出庭作证的德国学者 Claus Roxin 在《德国刑事诉讼法》一书中指出，如果警察人员以证人身份被讯问时陈述，其虽然无法对该案有所记忆，但其所制作之所有的检举告发书状已尽力符合真实了，此时依联邦最高法院之见解，则审判的刑事法官得依据该书面的及该制作检举告发书状的警察所为之空白保证（Blankoversicherung），就被告之罪责以自由心证之方式来形成确信（BGHSt23,213; BGH NJW70,1558）[15]这段话无疑暗示警察是可以证人身份出庭作证的在法国的轻罪审判程序中，法官讯问被告人之后，5就是询问证人，而询问证人通常是先询问检察官的证人，警察最先，专家证人最后，然后询问被告人、民事当事人的证人[16]这说明法国的警察同英美法系国家一样都可以作为控方的证人出席法庭作证 在前苏联，根据《刑事诉讼法》第 122 条的规定，如果担任侦查员或调查机关工作人员职务的人了解案件的某些极其重要的情况，那么他就应当自行回避对案件的侦查，因为这样的人在任何时候都可能被传唤当证人[17]这表明承担侦查任务的侦查人员或调查人员不能同时以证人身份出庭作证。
但也有学者认为：“尽管调查人员、控诉人员、审判人员……执行的职务同证人的义务被认为是不相容的，但法律并没有禁止在必要时把上述人员作为证人进行询问 ”[18]所谓“必要时”，按照前苏联 ΡД拉洪诺夫博士的说法是指：侦查员进行侦查，或法院进行审理的时候，由所获得的犯罪材料来看，侦查员需要查明进行调查的条件，或法院需要查明进行侦查或调查的条件时，也只有为此目的，才可以把执行调查职务的人作为证人传唤到侦查员那里进行讯问，或者把侦查员或执行调查职务的人作为证人传唤到法院[19] 在我国台湾，有学者认为：检察官处于原告地位，固不得为证人，然而处于协助地位之人（即司法警察官、司法警察），既与被协助者有利害关系一致，则是否应具有证人能力，不无研究余地[20]言外之意，警察出庭作证并非没有可能有的台湾学者更是直截了当地指出警察不但可以就其侦查过程中亲身观察到的事实作证，甚至可以就间接体验的事实亦能作证，即：“司法警察官、司法警察员虽从事于该案件之侦查业务，但于该案件之审判程序中，即非当事人，又不参与审理固司法警察官或司法警察就其因职务上观察事实，法院仍得以之为证人加以传讯唯证6人之性质，限于陈述自己所体验之事实，具有不可替代性，如许其因实施侦查阶段所体验之事实加以陈述，与以检察官，为证人无异。
至其所体验之事实，系因其执行职务时所直接体验者固勿论，即其间接体验者，既非居于诉讼当事人地位，仍得以之为证人；但其供述仅具有传闻供述之性质 ”[21]日本学者田口守一也认为：“司法警察职员不是当事人，可以作为证人 ”[22]因此，在日本，司法警察可以就勘验结果在公审日期作为证人而受到讯问[23]台湾著名法学家蔡墩铭则从非法证据排除规则角度主张：“司法警察官员负有调查犯罪之义务，亦因如此，必须对其调查之犯罪负有作证之义务在调查犯罪时取得被告自白之司法警察官员，应对其取得被告自白之经过及自白任意性分别予以作证，以证明其取得自白之合法性，俾法院得采用被告之自白证据 ”[24] （三）、比较 通过对两大法系在警察出庭作证问题上的介绍，我们不难发现两者的区别与联系 1、共同点 首先，警察出庭作证具有法律许容性考察两大法系证据立法我们可以得知，西方国家虽然普遍规定“除有特别规定之外，所有知道案件情况的人或者任何人都可以作为证人”，但“特别规定”排除的大多限于法官、检察官、与当事人有一定亲属关系的人员、生理心理上有缺陷不能辨别是非或不能正确表达的人以及因职务上的原因掌握国家或他人秘密的人员（如医生、律师、宗教职业者、情报人员等）[25]，而没有明确将警察排除在证人之外[26]。
因此，除了极少数国家法律明确规定担负侦查职责的警察不能同时以证人身份出庭作证之外，两大法系在法律基本7上都许可警察出庭作证 其次，刑事诉讼规律使然众所周知，在现代刑事诉中，无论是在侧重于当事人主义诉讼模式的英美法系，还是在侧重于职权主义诉讼模式的大陆法系，刑事诉讼都是以控诉、辩护和审判三种基本职能为框架而构建的，其基本特征可以概括为“控辩双方平等对抗、法官居中裁判”，其区别只是在于程度不同而已，这从两大法系刑事诉讼模式互相吸收、互相融合的大趋势也能看出一些端倪刑事诉讼的这个基本规律表明，侦查机关和公诉机关在两大法系尽管在具体分工和相互关系上存在一定差异，但是侦查权和公诉权具有本质上的统一性和目标上的一致性，侦查人员和公诉人员都可以视为承担控诉职能的主体，二者均以如何使控诉获得成功为己任，所以警察出庭作证以支持检察官的控诉实属天经地义 最后，落实刑事诉讼基本规则的需要其一，现代刑事诉讼要求贯彻直接、言词原则（大陆法系）或传闻证据规则（英美法系），其中一个重要表现就是所有证据材料必须以言词陈述的方式进行，接受控辩双方的公开举证、质证或交叉询问，以甄别证据的真伪，从而促进法官公正断案，如果警察不出庭作证，将使这一原则落空。
其二，现代刑事诉讼要求建立非法证据排除规则，如果警察不出庭就证据的收集是否合法接受辩方的询问与质证，那么非法证据难以得到真正揭露，在这种情况下，排除非法证据就成为“无源之水” 2、不同点 两大法系尽管在警察出庭作证问题上有诸多共性，但是它们的区别也是显而易见的我们认为，其中最大的区别就在于二者对证人界定上的巨大分野如前所述，根据英美法系证据理论，证人是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案8件事实做出证明的人，不管其在诉讼中的地位如何，都可称之为证人因此，警察出庭作证是题中应有之。