国际惯例在我国的适用|||| 波（大连海事大学法学院116026辽宁大连）摘要：涉外民商事交往中的国际惯例，指的是国际商事惯例，既包括实体规范国际惯例，也 包括冲突规范国际惯例适用国际惯例中发生的冲突，可适用意思自治原则、最密切联系原 则解决，也可由国际条约或国内立法明确规定不同规范的位阶顺序从国际商事惯例的产生、 作用及公共秩序保留制度的发展趋势看，国际商事惯例不应受公共秩序保留的限制 关键词：国际惯例；冲突；公共秩序保留一、涉外民商事交往中的国际惯例的含义我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结 或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例中国学者对国际惯例的理解并不相同， 这种纷争已有很久由于国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系，因此，涉外民商事交 往中的国际惯例应该是指国际商事惯例，即在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于 解决国际商事问题国际惯例实体法性质的国际商事惯例具冇以下特点：1. 从形成过程看，它要经过当事人的反复实践，是白发渐进形成的2. 从内容上看，貝有明确性这是国际商事惯例的价值所在这些惯例使当事人在事 前对自己的行为后果冇所预见，事中冇所遵循，事后又成为解决争端的依据。
3•从适用方式上看，一般须经当事人的明示同意之所以称之为“一般来说”，是因 为在某些情况下，国际商事惯例的效力不完全取决于当事人的明示同意如《联合国国际货 物销售合同公约》第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们Z间确立的任何习 惯做法，对双方当事人均有拘束力除非另冇约定，双方当事人应视为已默视地同意对他们 的合同或合同的订立适用双方当事人己知道或应知道的惯例而这种惯例，在国际贸易上己 为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守这一条即指明了 在一定条件下视为当事人默示同意惯例的情况再如，在某些情况下，国际商事惯例具有法 律规范的性质我国《民法通则》第142条第3款的规定就是一例4.从适用范围看，具有普遍性和跨国性普遍性不可能要求对某一国际商事惯例人人 尽知，只要是“从事同类贸易的人多数人都知道并接受，即可构成普遍性从而可以推定其 他人'理应知道'这种惯例的存在由于《民法通则》并没冇说明国际惯例的具体范围，因此，实践中对国际惯例的范围 学者们的观点也不一•致主要有以下三种一是实体规范国际惯例说不仅民法学界中的很多人有这种认识，国际私法学界也有 持这种观点的持这种观点的国际私法学者认为，国际私法的主要规范是冲突规范，而在国 际私法范围，不存在冲突规范国际习惯规则。
二是冲突规范国际惯例说持这种观点的学者认为，国际惯例应指冲突规范国际惯例 他们认为《民法通则》第8章是“涉外民事关系法律适用”，KlJ 142条是笫8章中的一•条， 由于第8章是专门对冲突规范进行规定的，按照这样的逻辑，第142条中所说的国际惯例应 该是冲突规范国际惯例三是综合说这种观点认为笫142条中的“国际惯例”包括实体规范国际惯例，也包括 冲突规范国际惯例笔者赞同这种观点原因在于国际私法的调整方法包括间接调整方法和 直接调整方法，作为实体规范的国际惯例可以直接确定当事人的权利义务，而事实上，经过 长期的实践，在国际私法领域存在一•些冲突规范性质的国际惯例，如“不动产适用不动产所 在地法”规则，“场所支配行为”规则，因此可以用冲突规范国际惯例來援引有关国家的实 体规范來调整涉外民商事法律关系二、 适用国际惯例中的冲突及解决方法适用国际惯例的冲突主要体现在两方面一是因为同一国际惯例可能会存在不同的解释 文木而产生冲突如经过6次修订的《国际贸易术语解释通则》，由于新版本并不当然否定 旧版本，在新旧版本同时并存的情况卞，可能会导致冲突二是因为在具体的法律适用上, 除了有国际惯例外，述有国际条约，国内法，在三足鼎立的情况下，冲突的存在是必然的。
解决这种冲突的方法可以有以下几种适用意思白治原则从法国学者杜摩兰在《巴黎习惯法评述》小提出意思H治原则后, 意思口治原则以其特有的优势，适用范围不断扩大，从最初的合同领域，发展到侵权、继承、 婚姻家庭等众多领域根据意思自治原则，当事人不仅可以在合同中约定适川某一国际商事 惯例、国际条约或某一国内法；而且对新IH惯例存在冲突时，还可以约定采用某一•种文本适用最密切联系原则如果国际惯例之间存在冲突，而且当事人乂没有约定，这种情况 下，适用最密切联系原则是很好的解决冲突的方法由国际条约或国内立法明确规定不同规范的位阶顺序如1964年的《国际货物买卖统 一法》第9条第2款规定“除当事人另冇约定外，凡木法与国际惯例冇抵触时，优先适用惯 例”；如《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“双方当事人业□同意的任何惯例 和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有拘束力除非另有约定，双方当事人应 视为已默示地同意对他们的合同或介同的订立适用双方当事人已知道或应知道的惯例而这 种惯例，在国际贸易上已为侑关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常 遵守这一条即指明了在一定条件下视为当事人默示同意惯例的情况，而且可以推断公约 肯定了当事人选择的惯例的优先地位。
而按照我国《民法通则》及《海商法》的规定，国际 惯例、国际条约和国内法的适用顺序是：我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例 可见，我国的规定与上述规定是相反的这种顺序的实质表明了私主体与国家之间的选择谁 先谁后由于条约主耍是国家Z间缔结的，而国内法则是主权国家自己制定的，而国际惯例 则主要是在长期的实践中形成的，私主体有选择性，因此，国际惯例优先还是国内法或条约 优先有其深层原因三、 国际商事惯例应否受公共秩序保留的限制《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中 华人民共和国的社会公共利益《海商法》也有这种规定《民法典草案》笫九章涉外民 事关系法律适用法笫11条也指出：依照本法规定适川外国法律或者国际惯例，不得违反中华 人民共和国的社会公共利益对于国际惯例的适用是否必须以不违背公共秩序为前提条件, 学者对此有两利「看法：观点一认为这一作法本身也是符合世界各国立法的一般做法（即公共秩序保留），或 可称之为国际惯例观点二认为以公共秩序排除国际惯例的立法在世界上是罕见的，因为各国一般认为适 用国际惯例不会损害公共秩序而一旦当事人选择了某一国际惯例，它就取得了高于国内法 的效力，即使具适用有可能导致损害公共秩序的后果，也不能借国内立法限制具适用。
笔者认为国际商事惯例不应适用公共秩序保留原因在于：1. 从国际商事惯例的产生看，它不应适用公共秩序保留公共秩序保留存在的基础在 于对外国法适用的排除国际商事惯例与外国法不同法是国家意，忐的体现，不同的国家, 利益的岀发点是不同的，反映在法的内容上也冇所不同，因而法是带有主权色彩的，而“主 权是最高权威，是在法律上并不从属于任何具他世俗权威的法律权威尽管法是不同国家 个性的反映，具有针对性，但在一•定条件下，承认与适用外国法是极其必要的，所以一旦法 院地国发现依自己的冲突规则所指引的外国法，如适用的结果会与自己的法律或道德的基本 原则发牛严重的抵触，此时就町适川公共秩序保留加以排除外国法的固IJ但国际商事惯例 不是针对某个国家产生的，它是在长期国际经济交往实践中逐渐形成的以国际商事惯例最 初表现形式海上运输惯例为例：公元600至800年间，起源于腓尼基人和希腊人的海事法，发 展为我们现在所说的《罗徳法》,进而发展为巴塞罗那《海事法汇编XConsulado del Mar), 成为地中海沿岸的海事法典；1160年《奥菜龙法》(the judgements of Oleron),成 为英国海事法的基础；《维斯比海事法》(the Sea Laws of Wisby )则适用于波罗 的海沿岗地区。
海商法的许多原则在上述各法典编纂中都是共同的例如，关于共同海损和 船长为筹集到必要的资金而有权卖掉货主的货物等项原则沃姆瑟(Wowser)教授在总结 这些海上惯例的性质时指Hi："当然，这种普遍性可以解释为；海商法是商人们口己发展起 來的，它不是各地王侯们的法律国际商事惯例产生时就具冇的这种普遍适川性说明它不 是仅有利于某个国家而不利于另一个国家它不具有法的那种“个性”，所以适川国际商事 惯例一般不存在违反公共秩序的问题2. 从国际商事惯例所具冇的作用看，不应适用公共秩序保留我们可以用国内法和国 际条约对涉外民商事法律关系加以调整，但二者在复杂的涉外民商事关系面前,某些情况下， 冇些无能为力这主要是由于它们各自的某些缺陷所致：国内法主要是体现立法者所属国的 利益虽然现在存在法律趋同化现象，但国内法在很人程度上仍体现的是其内国性，所调整 的涉外关系极其有限；作为国际条约，其是山国家间缔结的，国家间利害关系的冲突，决定 了达成协议事项的冇限性国内法和国际条约调整范围的不完全性，使涉外民商事法律关系 存在相当某些的真空此时，国际商事惯例就有其用武之地了可见，国际商事惯例以补充 作用的姿态出现，实际上，有一种救济功能。
加上国际商事惯例自身的特点，决定了它能够 对当事人间的关系进行调整因而，不应动用公共秩序保帘制度加以排除当然，各国经济 实力不同，一些国际商事惯例难免有些不公正，但力•事力•物均在发展中，尤其是二战示，整 个世界都在朝着建立一种公正合理的国际政治，经济新秩序发展一•些不合理的国际商事惯 例也得到了修改，废除当然，彻底改变需要吋间，但不能基丁•此而用公共秩序保留对国际 商事惯例加以排除3. 从公共秩序保留制度发展趋势看，也不应对国际商事惯例加以排除国际社会是一 个以互利和公益为基础的社会任何一个国家过分利己的行为都会受到国际社会的压力，而 且一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步现在，对公 共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会较为普遍的耍求比如说，在适用标准上采用结 果说大多数国家公共秩序保留的规定都不指向国际商事惯例，而冃前对公共秩序保留加以 限制乂已成为一种趋势，从这个角度看，我们是否还应对国际商事惯例适川公共秩序保留呢? 我们经常谈到与国际惯例接轨，而我们目而的这利「做法，能说是一种接轨吗？此外，从历史角度看，我国最早是在《民法通则》中规定用公共秩序保留排除国际商 事惯例的适用。
《民法通则》于1986年通过，于1987年丿施行当时国人对国际商事惯例缺乏 了解，且那时是计划经济占主导地位，国家为了更好地行使対外贸易垄断权，从而对国际商 事惯例的适用加以限制，也许基于当时的历史苗景，才有此规定但而对新的世纪，中国经 济体制发生了变化，多年以來，国人对-国际商事惯例的了解和认识也已加深在全球化进程 中，我国的法律适用法无论是采用专篇专章式，还是法典式，笔者认为均不应对国际商事惯 例进行公共秩序保留参考文献1. 韩德培主编《国际私法》高等教育出版社北京大学出版社2000年版2. 【英】J.1L C.莫里斯《戴西和莫里斯论冲突法》中国大百科全书出版社1998年版3. 肖永平 《国际私法原理》法律出版社2003年版4. 【英】施米托夫《国际贸易法文选》1993年版。