第九章正当行为(排除犯罪的事由) 第#页共6页第九章正当行为本章重点：正当防卫和紧急避险的概念、成立条件、限度 本章难点：正当防卫和紧急避险的“必要限度” 本章的基本要求：正当行为的概念、根据；正当行为的种类 本章课时：3课时一、 正当行为（一） 、正当行为的概念1. 定义正当行为，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果， 似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性， 并不符合犯罪构成， 依法不成立犯罪的 情况2. 特征（1） 形式上具备了某种犯罪的客观要件（2） 实质上不符合该种犯罪的构成特征（3） 为法律所允许或许可（二） 、正当行为的种类关于正当行为，我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种但在刑法理论上和 外国的刑法中，除了正当防卫和紧急避险之外，正当行为还有下列一些情形：1 •依照法律的行为依照法律的行为，是指具有明文法律依据的行为，直接依照法律作出的行为不为犯罪2 .执行命令的行为执行命令的行为，是指基于上级的命令实施的行为3 •正当业务的行为正当业务的行为，是指为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为4 .经权利人承诺的行为经权利人承诺的行为，是指权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根 据权利人的承诺损害其合法权益的情况。
5.自救行为自救行为，是指合法权益受到侵害的人，依靠自己力量及时恢复权益，以防止其权益今 后难以恢复的情况6 .自损行为自损行为，是指自己损害自己合法权益的行为三） 、正当行为的意义1. 有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪2. 有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会进步和发展二、 正当防卫（一）、正当防卫的概念和意义1. 正当防卫的概念第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进 行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫， 不负刑事责任正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除 处罚对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采 取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、 公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为2•正当防卫的意义三个有利于二) 正当防卫的条件1防卫意图(目的)(1) 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的 不法侵害。
2) 防卫挑拨：是指为了侵害对方，故意挑动引起对方对自己的侵害，尔后借口正当防卫加害于对方的行为 防卫挑拨是故意诱发不法侵害， 主观上具有借机伤害对方的犯罪意图而非防卫意图，所以不能成立正当防卫，而是故意的违法犯罪行为3) 相互斗殴：是指双方在侵害对方身体的意图的支配下相互打斗的行为如果一方已经放弃侵害而另一方仍穷追不舍继续加害， 则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他为制止对方的进一步加害而采取的必要反击措施是正当防卫4) 偶然防卫：是指行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形 总体上可以把偶然防卫分为两种类型：一是保护他人利益的偶然防卫，即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果 例如，甲正准备枪杀乙时，丙在后面对甲先开了一枪，将其打死而丙在开枪时并不知道甲正准备 杀乙，纯粹是出于报复泄愤的目的杀甲，结果却起到了保护乙的生命的作用二是保护本人利益的偶然防卫，也就是偶然防卫在客观上起到了保护本人利益的作用这又包括两种情形， 一种是误以为他人的非法行为是合法执行公务的行为而进行抵抗， 结果正好起到了保护本人利益的作用。
例如，甲身穿警服带着电警棍，冒充警察去 抓赌”甲抓住乙搜身时，乙将甲打伤后逃离乙的行为正好起到了制止不法侵害， 保护本人利益的作用但他并不知甲是冒充警察进行抢劫的犯罪分子， 也不是出于防卫意图进行反击的 另一种情形是不知他人正在对自己实行不法侵害而出于犯罪目的对其实行侵害， 但恰好制止了其不法侵害，保护了本人的利益例如，甲与乙积怨很深，某日发生激烈冲突后，甲回家拿了手枪 打算去杀甲，两人在路上正好碰上， 甲先开枪杀死乙但开枪时不知乙的右手已抓住口袋中的 枪机正准备对其射击 甲的偶然防卫行为正好保住了本人的生命 从刑事角度分析，行为人出于犯罪的故意，实施了不法行为，应以故意犯罪追究其刑事责任当然，由于这种行为在 客观上起到了制止不法侵害的作用， 在量刑上可以作为一个从轻处罚的情节， 予以适当的考虑在民事上，偶然防卫行为人主观上具有不法侵害的故意，故应承担民事赔偿责任，只是 考虑到受害人本也有不法侵害的意图，因此可以适当减轻偶然防卫人的民事责任2. 防卫起因(1) 必须存在现实的不法侵害如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行范围的，属于“假想防卫” 2) 假想防卫有三个特征：① 不法侵害事实根本不存在，行为人误认为存在；② 行为人是出于防卫的意识，实施防卫行为；③ 行为人防卫行为造成了无辜者的损害。
3) 应负的刑事责任：① 行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见， 造成危害结果，应负过失犯罪的刑事责任；② 行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为， 而在防卫过程中从使用的工具、 打击的部位、造成的后果显属不当，叫 假想防卫过当”，行为人应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理责任比第一种轻一点；③ 主观条件的限制，行为人不可能预见到， 所采取的手段方法也无不当之处， 应属于“意外事件”3 •防卫时间(1) 不法侵害必须正在进行所谓正在进行是指已经开始尚未结束不法侵害尚未开 始或者已经结束而进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时防卫不适时有两种：事前防卫、 事后防卫2) 所谓已经开始是指行为人开始着手直接实施侵害行为3) 所谓尚未结束是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除(不能通过防卫手段制止或排除的呢？) 4) 事前防卫，是指不法侵害行为尚处在预备阶段或者犯意表示阶段，对合法权益的威胁尚未达到现实状态，就对其采取损害某种合法权益行为如 ”先下手为强”的非法侵害5) 事后防卫，是指在不法侵害已经结束情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为，一般表现在以下几种情况中： ①不法侵害行为已自动中止； ②不法侵害人已被制服或者已丧失侵害能力；③侵害行为已实施完毕，危害结果已发生，无法挽回；这些属事后防卫， 大多属报复性的侵害，但也有少数属认识错误。
如行为人在杀人过程中突发恻隐之心中止犯 罪正准备向外走时， 而受害人误以为其是暂时停顿去取作案工具， 而趁机实行反击，属认识错误，对于前者按故意犯罪论处，后者按过失犯罪或意外事件处理4 .防卫对象(1) 正当防卫的对象是解决防卫人应当对什么人实施反击的问题2) 正当防卫只能针对不法侵害人本人进行防卫，而不能针对不法侵害人以外的任何 人，包括不能针对不法侵害人的家属3) 无刑事责任能力人可否成为防卫的对象？(4) 共同犯罪中的防卫对象5 •防卫限度(1) 是指防卫行为不能明显超过必要限度而给不法侵害人造成重大损害2) 何为必要限度？① 客观需要说--防卫人制止不法侵害所必需的限度，即只要造成的损害是制止不法侵害 所必需的，即使在强度、后果 超出对方可能造成的损害，也不认为是超过限度没有对防 卫者设定必要的约束② 基本适应说--防卫行为和不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上基本适应，而不 能超过太大防卫者不容易把握③ 相当说--原则上以制止不法侵害所必需为标准，同时，又不能在两者间存在过于悬殊 的差异我国刑法规定：“没有明显超过必要限度并造成重大损害”这两者必须同时具备，即只 有明显超过必要限度并造成重大损害的才负刑事责任。
三) 防卫过当及其刑事责任1•防卫过当的概念在实施防卫过程中，防卫明显超过必要限度而造成重大损害的行为 防卫过当在主观上-2 -第九章正当行为（排除犯罪的事由） 第#页共6页有罪过性，客观上有危害性，从总体上来说是一种非法侵害行为， 这也是其区别于正当防卫 的本质特征，也是其负刑事责任的根据 但防卫过当与正当防卫一样， 具有行为的防卫本质， 只是因为其明显超过必要限度因而造成重大损害， 才使合法变为非法，故我国法律规定应对其减轻或免除处罚2）防卫过当的罪过形式正当防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不可能同时并存， 故不可是直接故意 （事后加害因其不属于防卫过当，它可能是一种直接故意的犯罪）这样，防卫过当的罪过形式可 能是间接故意，大多数情况下是疏忽大意的过失，在极个别情况下可能是过于自信的过失2 •防卫过当的刑事责任防卫过当的定罪，防卫过当不是罪名，各依刑法分则规定定罪名正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚四）无过当防卫1 •概念又称无限度防卫、特殊防卫刑法第 20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤 亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
2 •理解的关键（1） “严重”、“危及”、“人身安全”（2） “暴力犯罪”三、紧急避险（一） 紧急避险的概念和意义1 •紧急避险的概念根据刑法第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身 财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已实施的损害另一个较小合法利益的行为2 •紧急避险的意义（二） 紧急避险的条件1 •避险意图避险人实施避险行为必须是为了使国家、 公共利益、本人或者他人的人身权利和其他权利免受正在发生的危险2 •避险起因必须发生了现实危险危险的来源主要有： （1）自然力形成的危险2）动物袭击造成的危险3 ）人体病症导致的危险4）人的侵害行为导致的危险一般说来，合法行为不 能成为紧急避险的危险来源3. 避险时间必须是正在发生的危险所谓危险正在发生，是指危险已经出现尚未结束的状态危险已经出现，是指危险已经对特定的合法利益形成了紧迫的威胁，如果不加以排除， 合法利益势必损害危险尚未结束，是指危险继续威胁着一定的合法利益或者可能给合法利益造成更大损害的状态如果合法利益不再受到现实威胁或者受到进一步损害， 就说明危险已经结束凡是在危险尚未出现或已经结束之后实行所谓避险的，在刑法理论上称为“避险不适时” 。
4. 避险对象第三者的合法权益5 •避险限度避险行为必须没有超过必要限度造成不应有的损害 紧急避险的必要限度，就是指避险行为造成的损害必须小于所避免的损害 如果避险行为造成的损害大于或等于 （如果能由此精确比较的话） 所避免的损害，则属于超过了必要限度 即损害的利益必须小于所避免损害 的利益人身权利 ＞财产权利，生命权利 ＞其他人身权利，但不同的人的生命权利是平等的，无 所谓大小问题，财产权利可以用财产的价值来衡量6 •避险限制紧急避险只能在不得已的情况下才能实施。