专题二 刑法的基本原则一、罪刑法定原则罪刑法定作为刑法的一项基本原则已经有200 多年历史了，至今 已经成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项基本 原则罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会刑 法与专制社会刑法的根本分野所在它表明刑法的机能不反在于保护 社会安宁，还要立足于保障人权；刑法不仅要面对罪犯以保护国家， 也要面对国家保护犯罪嫌疑人，被告人与罪犯的合法权益一）含义：罪刑法定的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不 处罚”，即要求罪和刑都必须是法律明确规定的，而不仅仅是看行为 有什么样的社会危害后果以及社会危害后果是否严重关键要看该种 行为构成犯罪有无法律的明文规定，构成要件即行为人的行为是否构 成犯罪的法定标准对某种危害社会的行为是否认定为犯罪以及是否 给予刑罚处罚、给予何种刑罚笮罚，均须以法律明文规定为准则行 为人实施的违法或不道德行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚， 必须以法律规定为准，若法律未能及时反映在具体的罪刑规范上来， 是不能作为犯罪处理的这是罪刑法定最基本的要求我国《刑法》第3 条规定的罪刑法定原则，实际上包含了两个方 面的含义：其一是罪刑法定的积极方面，即有罪必罚；其二是罪刑法 定的消极方面，即无罪不罚。
而关于罪刑法定的精典表述，其实仅仅 指罪刑法定的消极方面当然，学界对罪刑法定的积极方面一直接批 评态度，因为这种规定明显违背了罪刑法定限制国家刑罚权的精神 事实上，大部分规定罪刑法定原则的国家都只有消极方面，而无积极 方面但是我国《刑法》既然有这种规定，就必须注意二）理论依据：罪刑法定原则的理论依据有三个来源：其一是三权分立学说；其 二是心理强制说；其三是自然法思想根据三权分立学说，国家的权 力应该分为立法权、司法权和行政权，三权要保持分立与制衡因此， 司法机关不能制定刑法，只能适用刑法，不能超越刑法作类推解释 根据心理强制说，人皆有趋利避害的本能，因此法律应当事先公之于 世，使公民形成合理预期，了解犯罪的后果，抑制民众犯罪的冲动， 法律应当尽量明确，同时法律不应该溯及既往根据自然法思想，刑 法本身应该是善法，不得制定不合理的刑法，不得规定残酷不人道的 刑罚三）具体要求：罪刑法定原则的精神在于限制国家的刑罚权，使得这种最可怕的 国家权力限制在法治的轨道之下，它包括实质侧面与形式侧面两方面 的内容多数考生往往只注意形式侧面的内容，而忽视实质侧面的内 容1、形式侧面人们通常所说的法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其 实主要是指罪刑法定形式侧面的内容，它包括：（1）制定法原则：规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机 关制定的成文的法律，行政规章和习惯法不得作为刑法的渊源。
同时， 我国不承认判例法，判例不应作为刑法的渊源，即使是最高人民法院 发布的判例也只具有参考作用，而没有绝对的约束力2）禁止不利于行为人的事后法刑法不能追溯既往，否则就 会侵犯公民的合理预期但是对行为人有利的事后法可以追溯既往， 这符合罪刑法限制国家刑罚权的精神3）禁止不利于行为人的类推解释类推解释违背了立法和司 法的权力分立原则，是罪刑法定原则禁止的但是从限制刑罚权的精 神出发，对行为人有利的类推解释是允许的因此，我们可以笼统地 说罪刑法定原则禁止类推解释，但不能说罪刑法定原则绝对禁止类推 解释，这点提醒大家注意另外，立法解释也不能类推，因为立法与 解释的程序是不同的4）禁止绝对的不定期刑与绝对的不定刑不定期刑可以分为 绝对的不定期刑和相对的不定期刑前者是法官定罪，刑罚的长短完 全由刑罚执行机关（行政机关）决定；而后者法官不仅定罪，还要定 刑罚的幅度比如法官对行为人处盗窃罪，判处有期徒刑3 到 10年， 刑罚执行机关根据罪犯的服刑状况在这个刑罚幅度内确定最终的刑 期绝对的不定期刑将刑罚的决定权完全交于行政机关，违背了权力 分立原则，也使得服刑人员无法预知自己的刑期，因此是罪刑法定原 则所禁止的。
但是相对的不定期刑则是在坚持罪刑法定原则的基础上 吸收了不定期刑的合理之处，因此是符合罪刑法定原则的在我国的 司法实践中，其实也存在相对的不定期刑，如假释、减刑制度同时， 减刑、假释的决定机关是中级以上人民法院，刑罚的执行机关只具有 建议权，而无决定权，这都是相对不定期刑思想的体现与不定期刑相关的一个概念是不定刑不定刑是法律本身对刑罚 的规定不确定它也包括相对的不定刑和绝对的不定刑，前者是我们 所说的相对（不）确定的法定刑；而后者如“伤人及盗者抵罪”，只 规定犯罪，而不规定刑罚，这完全违背了罪刑法定原则的要求2、实质侧面罪刑法定原则的实质侧面，其实就是要求刑法本身要是善法否 则，单纯符合罪刑法定形式侧面要求的刑法也可能成为压迫民众的工 具，而无法对国家的刑罚权进行限制所以，罪刑法定既是司法原则， 又是立法原则一般说来，罪刑法定原则的实质侧面包括如下内容：（1）明确性原则刑法关于犯罪和刑罚的规定应当尽量明确， 否则就无法实现法律的指引功能，让公民形成对未来的合理预期2）刑法的合理性原则刑法的处罚范围与处罚程度必须有合 理性，只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为 当作犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。
3）禁止不均衡的、残虐的刑罚刑罚的设计应当符合重罪重 刑，轻罪轻刑，无罪不刑这个基本的公平原则，否则就是恶法，罪刑 相当原则本身就是罪刑法定原则的合理延伸同时，酷刑由于完全无 视人类的尊严，也属禁止之列二、罪刑相适应原则：一）含义：又叫罪责刑相适应原则、罪刑均衡原则、罪刑相应 原则指重罪重刑、轻罪轻刑、无罪不刑、罪刑相称、罚当其罪二）运用该原则要求刑罚给予的处罚不仅要和犯罪行为的危害程度相适 应，而且还要与行为人的刑事责任相适应，即结合行为人的主观恶性 和人身危险性的大小，把握罪行和行为人各个方面的因素，确定刑事 责任的程度，适用轻重相应的刑罚该原则体现了或内含着主客观相 统一的原则在立法和司法中运用该原则要从两个方面分析：其一是客观相 当，即在法益，刑罚与犯罪行为的社会危害性相适应，社会危害性越 大，刑罚也应越重；其二是主观相当，即在客观构成，刑罚与犯罪人 的人身危险性相适应，人身危险性越大的犯罪人，其刑罚也应越重 刑法中的自首、主动、假释、减刑、缓刑等制度都是该原则的体现 因此，在立法中，要求刑事立法制定合理的刑罚体系；在量刑时，刑 罚应与犯罪性质、犯罪情节和犯罪人的人身危险性相适应；在行刑中 应合理运用减刑、假释等制度。
三、疑难解析（一）罪状与罪刑法定：有两种罪状可能与罪刑法定原则发生关系，一是简单罪状，二是 空白罪状前者是刑法分则条文对某种犯罪的具体情况不作任何描 述，只是列出罪名比如《刑法》第232 知规定的故意杀人罪（故意 杀人的，处„„）这种罪状并不违反罪刑法定的明确性原则后者 指刑法分则条文只规定了某种犯罪行为，但是具体的犯罪构成条件需 要参照其他法律、法规定的规定才能确定这里需要注意的是，按照 罪刑法定的制定法原则，行政规章不能直接规定犯罪和刑罚，但它可 能对犯罪构成要件的某些方面进行填补，空白罪状是符合罪刑法定原 则的如《刑法》第341 第 2 款条规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、 禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情 节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金显然，在 认定狩猎行为是否构成非法狩猎罪，必须要借助相关行政相关制定的 狩猎法规这种空白罪状在中国刑法中大量存在，通说认为这是符合 罪刑法定原则的二）罪刑法定的明确性与规范性构成要件要素： 刑法的明确性是相对的，不可能做到绝对的明确这里要提醒大 家注意规范性的构成要件要素，它是与描述性的构成要件要素相对的 概念。
两者区别的关键在于是否存在价值判断描述性的构成要件要 素没有价值判断，只是纯粹对事物的描述，比如故意杀人罪中的人， 拐卖妇女罪中的妇女，又如贩卖毒品罪中的“贩卖”和“毒品”而 规范性构成要件要素则存在价值判断，如传播淫秽物品罪中的淫秽物 品，判断一本书是否属于淫秽物品，这就涉及价值判断，不同的人有 不同的见解通说认为，规范的构成要件要素并不违背罪刑法定原则刑法学知识体系的基本构架为：行为触犯刑法的行为＞刑事责任追诉时效意外事件（注：反向箭头人 一/表示否定性的作用，如“刑罚•…追 诉时效”，表示追诉时效制度是对刑罚适用的否定、阻却。