商业诋毁的判定【裁判要旨】商业诋毁纠纷案件中，认定误导性信息应以一般消费者 的认知为标准，可从信息的内容、表述的方式及传播的特点 等因素综合分析对于行为人主观过错的判断，可综合考虑 被诉言论性质、被诉行为特点、行为人认知能力等因素被 诉言论足以误导相关受众产生认知偏差而影响其消费选择, 削弱竞争对手商品或服务竞争力，而行为人对此未尽到谨慎 注意义务的，构成商业诋毁案号】一审：(2019)粤03民初1556号二审：(2021)粤民终382号【案情】原告：深圳影儿时尚集团(以下简称影儿公司)被告：吕燕、上海是你商贸(以下简称是你公司)但无论如何，在后的诉讼结果不宜直接倒推影响此前言 论是否存在误导性的判断更何况吕燕在发表被诉言论时, 尚未就其指控的抄袭情况提起诉讼，虽然随后委托律师调查 取证后起诉，但另案仅涉及被诉言论指控抄袭的7款服装中 的3款即使该案生效司法判决认定抄袭成立，亦不影响本 案认定被诉言论存在以偏概全的误导性信息实际上，本案 二审裁判作出后不久，上海市浦东新区人民法院作出(2019) 沪0115民初55976号民事判决，驳回是你公司的全部诉讼 请求二、关于行为人主观过错的认定对于行为人的主观意图是否影响商业诋毁的成立，虽然 在理论上仍存在争议，但越来越多司法判决在说理中述及行 为人的主观过错。
从反不正当竞争法第十一条规定的“编造、 传播虚假信息或者误导性信息”文义理解，并结合该条款立 法目的来看，此处“编造”应指故意实施的行为，“传播”那么 至少要求主观上存在过失而且，即使行为人因过失而非故 意传播虚假信息或者误导性信息，只要足以导致竞争对手商 誉贬损，该行为也有规制的必要过错是行为自由与法益保护的调节器，而过错尤其是过 失的判断又与注意义务的违反密切相关司法实践中，常常 以论述行为人是否“善尽谨慎注意义务”来判断其是否存在 主观过错，如最高法院审理的“本田案”和“理邦案”需要 指出的是，谨慎注意义务不同于一般注意义务，显然对商业 言论自由的限制更多这是因为经营者与消费者、新闻媒体 有所不同，消费者与经营者相比处于信息获取不对称的弱势 地位，应予以特殊保护，而新闻媒体有监督、维护公共利益 之责，对其表达自由限制过甚那么恐有“寒蝉效应”之虞经 营者言论可能受商业利益驱使，天然存在预设立场的误导性 倾向，对此应赋予其更高注意义务以防止行为自由与法益保 护的失衡对于行为人主观过错的判断，可综合考虑被诉言论的性 质、被诉行为的特点、行为主体认知能力等因素以本案为 例，首先，被诉商业言论的传播行为发生在微博平台上，具 有传播范围广、速度快的特点，而吕燕拥有大量粉丝，影响 力较大，其发表指控竞争对手侵犯知识产权的言论时本应谨 慎为之，尤其是对于经营者之间存在争议且未有定论的事项, 更应注意有关言论的措辞严谨性和内容准确性。
其次，吕燕 为国内知名女装模特，创立女装时尚品牌并担任主理人，对 女装领域常见设计较为了解，其虽非法律专业人士，但理应 知晓判断抄袭侵权时应排除通用设计和在先设计，不宜简单 比照即得出抄袭结论最后，吕燕在涉案律师函尚未寄出而 影儿公司对此未及回应时，就在微博上公开律师函并导入 “对抄袭说不”的微博话题，进一步增强指控影儿公司抄袭 的言论热度，此举在抄袭事实尚未有定论时显然欠妥，亦可 见其追求有关误导性信息传播扩散的意图综上，吕燕作为 经营者发表商业言论时未尽到谨慎注意义务，应认定具有主 观过错三、商业言论自由与商业诋毁规制之间的冲突与平衡我国公民依法有言论自由，经营者的商业言论在此之列 应该肯定商业言论自由在市场经济开展中的价值，其一方面 有利于经营者宣传商品或服务，促进和维护自身利益，另一 方面也有利于传递市场动态、监督竞争对手、保障公众知情 权商业言论自由意味着如无特殊情况，法律原那么上不应对 其限制过多，但自由与限制是相对的，没有无边界的权利和 自由在市场经济活动中，经营者以自由为名侵害其他经营 者或消费者合法权益的情形并不鲜见，且因其对正常竞争秩 序的扰乱和破坏，具有不正当性，自然要予以规制。
不正当 竞争行为确实定主要不取决于法律预定的静态权利，取决于 相对灵活的行为因素，利益衡量和价值判断色彩明显质言 之，要正视不同法益的保护价值及其冲突，以更宏观、更长 远的视野来确立边界、恢复平衡本案通过裁判说理阐述了言论自由与商业诋毁之间的 法律边界，即经营者固然有权利评价其他经营者的商品或服 务，但必须以客观真实、公允中立、老实信用为原那么，不得 侵犯他人的合法权益和扰乱正常的竞争秩序尤其是同业经 营者在发表批评性言论时，相较于普通消费者应当更为审慎, 其秉承的目的必须正当，基于的事实应当真实，所作言论更 要客观、全面且言之有据经营者假设认为竞争对手存在违法 违规行为，可以向有关部门举报线索或反映情况，涉及侵犯 其自身权益的亦可通过诉讼方式正当维权如果允许经营者 以单方面判断为依据，将未定论的事实明示或暗示作为已定 论的事实在互联网上向消费者广泛散布，那么一方面可能误导 相关公众产生认知偏差而影响其消费选择，扰乱市场竞争秩 序；另一方面从长远来看，也会反向激励经营者将竞争的角 逐重心不再放在自身商品和服务上，而是直接利用舆论影响 力造成竞争对手商誉贬损的后果，获得不正当竞争利益，同 时也可能引发网络平台上的恶意评价和谩骂。
质言之，经营 者并非缺乏意见表达的渠道，相反，在如今网络社交媒体发 达的时代，各种网络大V作为“意见领袖”对粉丝群体或者 是其他相关公众的影响力逐渐扩大，我们更要警惕的情形是 经营者利用舆论热度来裹挟消费者的认知，以达成不正当竞 争的目的事实上，在互联网社交平台上“隔空喊话”进行 所谓的维权，或者直接在网络上“私设法庭”以片面信息误 导相关受众，对纠纷的真正解决于事无补，但却可能陷入诋 毁他人名誉或商誉的重大风险，也使得本应正当的维权和抗 辩沦为互联网舆论“口水战”，不利于互联网空间法治化治理 这亦是本案最终裁判基于价值判断对经营者言论和行为进 行司法引导的用意所在影儿公司是一家时尚女装公司，旗下有“YINER音儿” “ INSUN 恩裳"'SongOf Song 歌中歌'"OBBLIGATO 奥丽嘉朵” 等品牌吕燕为国内知名女装模特，于2013年创立女装品牌 "COMME M0I",并与案外人共同设立了是你公司，经营该品 牌名为“吕燕”的新浪微博账号由吕燕注册并使用，粉丝 数量560多万，主页显示工作信息“公司：Comme Moi似我 (2013-)"；名为aComme_Moi似我”的新浪微博账号由是你 公司注册并使用，简介为“吕燕主理品牌Comme Moi”。
2019年3月27日21:00,吕燕在其同名新浪微博账号 上发布内容称：“你们谁认识‘影儿’集团的老板啊？拜托带 句话吧！你抄也稍微改改吧！这样赤裸裸的抄，如果卖300 我也就算了，这个价格不能忍”，并在内容下配上4张图片， 前3张为“OBBLIGATO奥丽嘉朵”不同款式的全身女装天猫 商品截图，第四张为女装模特展示照2019年3月27日21:36,吕燕继续发微博称：“我看出 来了，影儿集团就是个抄抄集团……太没有底线了，三个牌 子都在抄我的，原封不动的抄，而且卖的比我还贵！”并在内 容下配上9张图片，其中第一张图片为“Song Of Song歌中 歌”百度百科截图，第二、三张图片为一款"Song of Song 歌中歌”女装天猫商品截图，第四张图片为女装模特展示照, 第五张图片为“恩裳”百度百科截图，第六张图片为半身女 装模特展示照，第七张图片为左上角有“INSUN”标识的半身 女装模特展示照，第八张为左上角有“COMME MOI”标识的半 身女装模特展示照，第九张为全身女装模特展示照2019 年 4 月 26 日 19： 10 与 2019 年 4 月 27 日 08:23, 吕燕在微博上连续发布两次相同的内容，并导入到新浪微博 “对抄袭说不“话题，内容为：“在我发现自己的品牌设计被 一模一样的被抄袭后……在这四周时间里，我们找来了最专 业的法律团队，今天正式发出律师函给深圳影儿集团，请你 们停止抄袭！ @影儿时尚集团官方微博”，并配上6张图片, 内容为是你公司委托的律师发送给影儿公司的律师函全文 截图。
该律师函称影儿公司旗下“YINER音儿”“INSUN恩裳”“Songof Song歌中歌” “OBBLIGATO奥丽嘉朵”品牌的多款 服装与"COMME MOI"品牌的原创设计服装高度相似，并列出 了四组女装的局部比照图，但仅包含“OBBLIGATO奥丽嘉朵” 与“INSUN恩裳”品牌共四款女装前述附有律师函的微博 内容被多个拥有大量粉丝的新浪微博名人用户转发，并被大 量二次转发、评论、点赞该律师函在吕燕发布上述微博时 尚未寄出，直至2019年5月7日才妥投至影儿公司2019年4月26日19:29,是你公司在其新浪微博账号 转发了吕燕上述第三条微博内容，并发布文字内容“COMME M0I 一直以来致力于培养设计团队以提供原创设计，在今天 世界知识产权日，我们必须站出来为原创设计发声，对抄袭 说不二影儿公司以上述吕燕、是你公司发布、转发的4条微博 构成商业诋毁为由诉至法院，请求判令吕燕、是你公司立即 删除被诉微博、发表抱歉声明和赔偿影儿公司1000万元等 此外，是你公司于2019年6月向上海市浦东新区人民法院 提起诉讼，指控影儿公司旗下品牌三款服装侵犯其著作权 上海市浦东新区人民法院于2021年6月作出裁判，认定影 儿公司不构成侵权，驳回是你公司全部诉讼请求。
审判】广东省深圳市中级人民法院一审认为，吕燕作为同业经 营者，在发表言论时应较普通消费者负有更高的注意义务, 但其在未进行合理查证的情况下，在微博上发布指控他人抄 袭的言论，超出客观、合理、正当的范围，损害了竞争对手 的商业信誉，构成不正当竞争行为是你公司与吕燕具有共 同意思联结，构成共同侵权，酌情确定赔偿数额综上，一 审法院作出判决：1.吕燕、是你公司立即删除被诉微博信息; 2.吕燕、是你公司赔偿影儿公司经济损失及合理开支共计 500万元；3.吕燕、是你公司在新浪微博账号“吕燕”和 “Comme_Moi似我”置顶30日公开发表声明以消除影响；4. 驳回影儿公司其他诉讼请求吕燕、是你公司不服一审判决，认为其行为是正当维权, 不构成商业诋毁，且赔偿数额过高，上诉请求撤销一审判决、 驳回影儿公司全部诉讼请求广东省高级人民法院二审认为，吕燕与案外人共同设立 是你公司，并担任该公司运营的“Comme Moi”品牌主理人和 高管，故吕燕实际从事时尚女装经营业务，其与是你公司均 是影儿公司的同业经营者吕燕作为经营者，发表有关竞争 对手的商业言论本应尽到较高的谨慎注意义务，但其在微博 平台上面向不特定公众持续指控影儿公司抄袭，且相关抄袭 事实尚无定论，从言论内容、表述方式、传播范围等方面来 看，有关言论已经超出正当、合理的范围，足以误导相关公 众产生认知偏差，损害影儿公司的商业信誉、商品声誉，构 成商业诋毁。
结合吕燕与是你公司之间的关系，应认定两者 共同实施商业诋毁不正当竞争同时，确定赔偿数额要考虑 类案判赔尺度，如果没有充分证据证明实际损失或侵权获利 明显超过法定赔偿上限数额，且无其他情节严重情形的，不 宜按照顶格数额确定赔偿否那么在类案中，对于具有侵权主 观恶意且侵权情节更严重的情况，将难以确定合理的赔偿数 额综上，二审法院作出判决：一、维持一审判决第一项、 第三项；二、撤销一审判决第四项；三、吕燕、是你公司赔 偿影儿公司300万元；四、驳回影儿公司其他诉讼请求评析】随着互联网行业蓬勃开展，以微博、为代表的网络 社交平台成为传播事实或观点信息的重要渠道，其中不乏经 营者对竞争对手的商品或服务发表评论，引发各方争议尤 其是经营者利用网络大V的影响力，在互。