浅析犯罪行为作为先行行为的诸情形摘要：本文以过失犯和故意犯两大类别，讨论了犯罪行为可能成为先行行为的几 种情况，得出结论:不将犯罪行为视为先行行为更符合我国的理论与实践现状关键词：不纯正不作为犯义务来源先行行为先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源最早由斯捷贝尔 （Stubel）提出他得出这一结论是通过对“生活的实际感觉”和“明白的法感情”的归纳实现 的①然而，先行行为引起的义务在大陆法系刑法理论中一直并不明晰在德国 习惯法中存在这样一种观点：“由于自己的行为导致发生结果的危险的人有防止 其结果发生的义务②我国通说则认为“先行行为所引起的义务 ，是指在行为人的行为使得刑法所保护的社会关系处于危险状态时，要求行为人实行特定的行 为，以消除、减轻危害或危险如果行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式 实施危害的行为③也就是说，先行行为产生的义务，是行为人的先行行为使得 刑法所保护的法益受到威胁从而产生的排除威胁的义务犯罪行为能否作为先行行为这个问题，在我国刑法学界也一直存有争议 犯 罪行为，它本身在损害某些法益时也有可能使另一些法益处于危险之中 ，从而产生排除危险的作为义务，从此意义上讲，犯罪行为完全符合先行行为的特征。
但这 样无疑会使一些犯罪分成一个作为犯和一个不作为犯，这不仅不符合我国的罪数 理论，而且有违背禁止重复评价原则的嫌疑故而笔者认为，犯罪行为能否成为不 纯正不作为犯的先行行为，必须分情况进行讨论，不能一概而论一、在过失犯罪中（一）不存在防止义务根据我国《刑法》关于过失犯罪的规定，所有的过失犯皆以出现法定的危害 结果为必要的构成要件除非危害结果出现，否则不处罚过失行为行为人实 施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，如果自动防 止危害结果的发生，则是减免刑罚的事由；如果没有防止结果发生，则负既遂罪的 刑事责任；如果没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任”④这 一原则不仅适用于故意犯罪，也应当同样适用于过失犯罪例如：甲过失造成A轻伤（尚不成立犯罪），同时产生了生命危险时，甲故意不 救助因而导致A死亡的情形下，可以认为A的死亡，是甲过失伤害行为的结果，那 么成立过失致人死亡罪即可；无必要另评价甲的不救助行为而成立故意杀人罪同理，乙的过失行为造成B重伤（已成立犯罪），同时产生了生命危险，乙故意不救 助因而导致B死亡的，也应认定为过失致人死亡罪⑤这样，不致产生张明梏教授 所担心的与上例中甲的罪刑不协调的问题；更重要的是这样处理也避免了法理上 无谓的争论。
二） 不存在评价不足的问题另有观点认为，将上述甲乙的行为评价为过失致人死亡罪有评价不足之嫌 持该观点的学者认为：罪责刑相适应原则要求在反对过度评价的同时也要反对不 足的评价行为人要想承担较轻的刑事责任，就不能造成更严重的危害结果如 行为人不履行作为义务，致使更严重的危害结果得以发生，法律就应对这种更严 重的危害结果进行补充评价⑥笔者以为：首先，不存在评价不足的问题不纯正不作为犯与作为犯相比，其 在构成上毕竟存在不能完全弥合之处，于是限制不纯正不作为犯的处罚范围就成 了整个不作为犯理论的主旋律尤其对于故意杀人这一类性质严重处刑较重的犯 罪，其不作为犯的成立条件更应严格；其次，后一个不作为杀人行为难于证明证 明行为人的主观心态非常困难，极少会有人主动承认自己具有杀人的动机如采 用客观说，只要一般人在当时情势下能认识到被害人有生命危险并能采取救助行 为而行为人没有采取相应行为就认为行为人有杀人的故意，那么大量的过失致人 死亡案件都可以被分解为过失伤害和故意杀人的并罚而且，即便可以证明行为 人确有杀人动机，但行为人仅仅实施了一个积极的过失行为 ，却要行为人为自己 的一个想法负故意犯罪的刑事责任，这样的法律是否过于苛刻？最后，根据我国法 律，一部分过失犯的结果加重犯中包含有对结果的故意心态 ，例如交通肇事罪中逃逸致人死亡的结果就包含对死亡结果持间接故意心态的情形。
在这种情形下就更不应该主张在结果加重犯构成之外再成立故意犯罪三） 不存在例外过失犯中是否会出现超出上述三种情况的结果 ，从而使行为人负有阻止结 果的义务？有观点认为，交通肇事罪的结果加重犯的规定就无法包含交通肇事逃 逸致人死亡案件的所有情形尤其是在行为人肇事后将被害人移置人迹罕至之处 而逃逸，任其死亡而被害人最终因为得不救治而死亡的 ，就不能在交通肇事罪的结果加重犯中评价，而应认定为不作为故意杀人罪本文认为此案例中作为故意杀人罪的作为义务并不来源于前面的肇事行为 应为交通肇事逃逸致人死亡的，亦只负交通肇事罪的刑事责任这一作为义务是 源自移置被害人的行为正是这一行为排除了被害人接受其他人救助从而保全生 命的可能性，将被害人的生命至于与遭人杀害时同样急迫而严重的危险 ，从而也就使得行为人背负了保证被害人的生命得到保全的义务，也即使得行为人在此具 有了保证人的地位这样行为人抛弃被害人致其得不到救助而死亡的行为才能与 故意杀人的作为犯等价值，本案例交通肇事行为恰恰不是不作为故意杀人罪的作 为义务来源综上笔者认为,所有与过失犯相关的问题都可以在不把该过失犯作为不纯 正不作为犯的先行行为的情况下加以解决,不需要将过失犯罪视为不纯正不作为 犯的先行行为。
二、在故意犯中（一）结果加重犯与可构成较重罪名的情形这是学界争议较小的情形即便是“全面肯定说”的支持者也不得不承认： 当故意犯罪行为的结果可以评价在结果加重犯的加重结果之中或者可以构成更 为严重的犯罪时，没有理由赋予行为人阻止结果发生的义务 ，行为人仅根据发生 的结果承担必要的责任例如行为人故意重伤被害人，而不予救治，至被害人死亡的可以构成故意伤 害致人死亡的结果加重犯但这里将存在问题 ，即刑法仅规定行为人由于过失行 为导致加重结果发生的才构成结果加重犯的场合，对于行为人故意不作为导致结 果发生的，能否成立不作为犯罪？一个比较典型的例子：《刑法》第257条规定的 暴力十涉婚姻自由罪，本罪对结果加重犯规定“致使被害人死亡的处 2年以上7 年以下有期徒刑”，其中“致使被害人死亡”是指由于暴力十涉婚姻自由而直接 引起被害人自杀身亡或者在实施暴力的过程中因过失导致被害人死亡的情形 当行为人在暴力十涉婚姻自由的过程中过失导致被害人重伤 ，但故意不予救助致使被害人死亡时，由于此时行为人主观上具有非法剥夺他人生命的故意 ，客观上乂实施了造成被害人死亡的行为，因此，行为人不予救助被害人的行为符合故意杀 人罪的构成要件，应按不作为的故意杀人罪论处。
⑦分析上例可知，该学者讨论的还是过失行为能否成为不作为犯的先行行为的问题 ，而他显然是支持张明梏教授关于过失行为可以成为不纯正不作为犯的先行行为的 观点才得出以上结论但若按本文观点，过失致被害人重伤乂故意不予以救治以 致被害人死亡的行为，仍然评价在过失致人死亡的结果中那么，上例中的行为仍 然可以为作为暴力十涉婚姻自由罪的结果加重犯来处理同样情况的还有《刑法〉〉第336条的非法行医罪、非法进行节育手术罪等 在这些情况中，由于刑法条文并没有转化犯的规定，因此一般只要重结果与行为 人在实施基本行为的过程中的过失行为存在因果关系 ，就可以按结果加重犯论处 而不需要认定为不作为犯二）结果超出构成要件的情形即刑法既没有规定该行为的结果加重犯，乂没有规定一旦出现特定的结果， 就可以构成其他犯罪的情形某个犯罪行为在实施过程中造成了另一种超出其犯 罪构成的结果，而这种结果使得某中法律保护的法益处于危险状态的情形这里有一个被学者反复引用的案例：行为人违反森林法的规定非法采伐珍 贵树木,树木倒下时砸中他人头部，行为人明知或者应当明知不立即抢救被害人 就会死亡，但未予救助；结果导致被害人死亡张明梏教授认为，应当把非法砍伐 珍贵树木的行为看作导致行为人负有抢救义务的先行行为，从而认定本案为不作 为杀人罪。
但笔者认为，此案例中行为人实际上是一行为导致了树木被伐和被害 人被砸伤致死两个结果发生如行为人对被害人被砸伤的结果持故意或过失心态 则应当把致死结果评价在伤害行为之内，成立故意伤害致人死亡或者过失致人死 亡罪与非法采伐珍贵树木罪的想像竟合犯；如行为人对被害人砸伤的结果无主观 过错，则应认定此案为意外事件在故意杀人这种刑罚相对较重的犯罪的场合 ，应当对处罚不作为犯做出严格的限制如行为人的在先的行为并没有主观过错 ，也认定行为人要因为这一行为而承担排除法益受到的威胁的义务 ，至少在故意杀人罪的场合不适当所以，在行为人对被害人受伤的结果没有主观罪过时，行为人 不应当承担防止死亡结果发生之义务，也就不构成不作为故意杀人罪另有学者举出反例：甲乙互殴，甲受伤昏厥，乙疑其被殴毙，弃之于河中，以 图灭尸，甲因冷水浸身顿时苏醒，在河中挣扎，乙闻声置之不理，甲因而溺水死亡 在这种情况下，因先行的故意伤害行为与发生死亡结果的不作为侵害的法益不同 且不届于故意伤害致死罪（不届于故意伤害的结果加重犯），同时法律也未单独明 确规定将之评价为故意杀人罪，因而应当以故意伤害罪与不作为的故意杀人罪进 行并罚对这一案例的定性无疑是准确的。
但笔者认为，造成甲的生命处于危险之中 的行为并不是前面的伤害行为，而恰恰是后面的抛尸行为，正是这一行为导致了 甲被置于水中，生命受到致命的威胁乙也是从这时起开始负有阻止甲的生命受 到的威胁的义务但是，与上文提到的交通肇事罪的案例相似，抛尸行为不能单独 评价为一个犯罪行为因而这个案例一样无法用来证明故意犯罪行为可以成为不 纯正不作为犯的先行行为这反而表明，在很多情况下，这些关于犯罪行为是否不 纯正不作为犯的先行行为的争论，都是因为学者们在把该行为是否认定为先行行 为上有分歧造成的本文认为，只有切实建立起保证人地位的行为，即表明行为人 将被害法益置于危险中，从而可以要求行为人承担防止危险的义务的行为，方可 视为不纯正不作为犯的先行行为虽然犯罪行为在理论上具备成为不纯正不作为犯义务来源上的先行行为的可能，但是将犯罪行为视为先行行为，则会使绝大多数一罪变为数罪⑧而不将犯 罪行为视为先行行为，则并不会出现部分学者担心的评价不足现象因此在一般 情形下,犯罪行为原则上可以不视为不纯正不作为犯义务来源上的先行行为注释：① 黎宏.不作为犯研究.武汉大学出版社.1997年版.第124页.② ［日］日高义博著.王树平译.不作为犯的理论.中国人民公安大学出版 社.1992年版.第18页.③ 齐文远主编.刑法学.北京大学出版社.20XX年版.第89页.④ 张明梏.刑法学(上).法律出版社.1997年版.第133页.⑤ 张明梏.刑法学(第三版).法律出版社.20XX年版.第154页.⑥ 许成磊.先行行为可以为犯罪行为.法商研究.20XX(4).⑦ 高小活.论先行行为可以为犯罪行为.7工西科技师范学院学 报.20XX(2).⑧ 苏彩霞.论不纯正不作为犯作为义务的来源 .政法论丛.20XX(1).论文:s://。