规规制制劳务劳务派遣的国派遣的国际经验际经验作者：李尚勇 2011 年 06 月 12 日来源：中国改革网[2011-06-11]摘要：劳务派遣在各主要发达国家都经历了一个从全面禁止到确认合法但从严规制、再逐渐放宽的过程虽然劳务派遣能够满足弹性灵活用工的需要，但它客观上模糊了劳动者与雇主的劳动关系，容易为用工单位恶意逃避法定用工义务所利用，因此，为了避免用工单位滥用劳务派遣，避免其冲击甚至取代传统的标准用工形式，各主要发达国家都保持了相对谨慎的态度他们将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内，并限止其发展规模（它所占比例一直都很小）他们注重保护被派遣劳动者的法定权益，注重培训，注重管理，并积极利用劳务派遣去规范临时性用工和非全日制用工以无良劳务派遣为典型形式的“隐蔽雇佣关系”在各国普遍存在，国际劳工组织经过多年国别调研披露了那些五花八门的掩盖真实雇佣关系的合同处理方法新的国际劳工标准《2006年雇佣关系建议书》明确要求成员国政府，通过制定和实施国家政策， “与隐蔽的雇佣关系做斗争”，以便有效保护隐蔽雇佣关系中的劳动者有不少人认为，劳务派遣的出现和发展是世界大趋势，我- 2 -国现阶段劳务派遣的盛行，是顺应世界潮流。
其实，这是一种似是而非的偏见西方发达国家和国际劳工组织对于劳务派遣的基本态度是，有限利用，严格规制，尽力避免对传统的标准用工形式（即用工单位长期直接正式雇佣劳动者的用工形式）造成冲击和破坏，以保护劳动者的合法权益一、发达国家规制劳务派遣用工1、 、劳务劳务派遣由非法到合法的派遣由非法到合法的历历史史过过程程据说，劳务派遣起源于 1920 年代的美国当时，美国人萨缪尔？沃克曼（SamuelWorkman）创立了人力租赁（Rented-help）的业务模式，他雇用一批已婚妇女，将她们租赁给企业，让企业可以应付临时或短期的劳动力需求此后 40 年，劳务派遣作为一种新的用工形式，在欧美国家逐渐发展起来，1990 年代以后其发展明显加速，并扩展到了欧美以外的其它一些国家[①]历史地看，劳务派遣在各主要发达国家的发展都经历了一个从非法到合法的过程由于历史上劳动力中介机构盘剥劳动者的劣迹遍布全球，因此，大多数国家早年都禁止营利性的私人劳动力中介机构，而提倡由政府组织的非营利职业介绍在此背景下，1970 年代以前，大多数西方国家都将劳务派遣单位视为营利性职业介绍机构而予以禁止第 17 届国际劳工大会通过的《1933 年收费职业介绍所公约》（第 34号公约）规定， “凡批准了该公约的成员国，应当在三年内取缔- 3 -以营利为目的的收费职业介绍所”。
1949 年，国际劳工组织的态度有所缓和，第 32 届国际劳工大会通过的《1949 年收费职业介绍所公约（修订）》（第 96号公约）将逐步取消还是进行规制的选择权交给各成员国，而实际上，大多数成员国选择了取消营利性收费职业介绍机构的做法[②]1980 年代以来，随着劳动力供不应求和经济全球化的发展，西方发达国家出现了劳动关系多样化、非典型化和非标准化的发展趋势，劳务派遣、临时工作、电传工作、非全日制工作等新兴工作形态逐渐兴起在此背景下，应各国提高劳动者就业弹性的要求，1997 年，第 85 届国际劳工大会通过了《1997 年私营就业机构公约》（第 181 号公约），首次承认了劳务派遣机构的合法地位，同时也为各成员国对劳务派遣关系的法律规制提供了一个基本框架在总体上， “第 181 号公约”要求成员国政府（通过法律和惯例）对劳务派遣机构严格监管：（1）对劳务派遣机构实行许可或认证制度；（2）限制其业务范围，即禁止它为某些经济部门、行业或岗位提供劳务派遣；（3）切实保护劳工的所有权益（列举了包括工资待遇、工作条件、社会保障、劳动保护、事故或职业病赔偿和生育保护在内的 10 项需要保护的权益）；（4）为劳务派遣机构和用工单位具体分派各自的雇主责任；（5）禁止以任何形式向劳动者收费。
[③]- 4 -2、劳务派遣在发达国家“兴起”的历史原因1980 年代欧盟等发达国家纷纷进入老龄化社会，新增劳动力不足，对境外劳动力的需求急剧增加但是，由于这些国家实行高福利，它们显然不愿意承担大量移民所带来的沉重福利负担，于是，跨境劳务派遣就成了一个现实的解决途径它既满足了本国劳动力需求，又不会增加本国福利体系负担，甚至还降低了本国劳动力成本因为，被派遣劳动者的工资福利水平一般都低于用工单位的正式雇员，并且，大都不享有正式雇员所享有的养老、医疗保险和带薪休假等福利另一方面，劳务派遣也是应它们国内一部分劳动者灵活就业的需要而产生对于它们国内的劳动者来说，由于社会保障全面且规范，就业方式不会直接影响他们这方面的基本权利，所以他们更愿意选择灵活性和自由度较大的就业方式在欧美的被派遣劳动者中，有 10%左右是自由职业者、自雇人员、退休人员和已有长期雇佣关系的劳动者，他们从事被派遣劳动是为了获得一份额外的收入；另有 10%～15%左右的被派遣劳动者是出于各种原因而暂时不想从事长期全职工作的劳动者；也有大学毕业生因为缺少工作经历而选择被派遣劳动作为过渡就业，为长期就业作准备[④]当然，对于它们的国内企业来说，劳务派遣主要是为了解决临时和短期用工需求，以满足其灵活用工和弹性用工的要- 5 -求。
正因为存在劳动力供不应求的背景，所以，欧盟等发达国家对劳务派遣的态度有一个从全面禁止到确认合法但从严规制的过程3、将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内虽然劳务派遣能够满足用工单位弹性灵活用工、主要是临时性用工的需求，但是，劳务派遣客观上模糊了劳动者与雇主的劳动关系，容易为用工单位恶意逃避法定用工义务所利用，因此，为了避免用工单位滥用劳务派遣，避免劳务派遣冲击甚至取代传统标准用工形式，欧盟各国、美国和日本等发达国家都将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内，仅仅让其充当标准用工形式之外的一种补充形式例如，在欧盟的法律文件中，劳务派遣被称为“临时中介工作”（TemporaryAgencyWork），指的是职业介绍机构将劳动者派遣到企业从事临时工作而发生的法律关系美国法律将劳务派遣看成是“临时性雇佣”（Temporaryemployment）或“不确定工作”（ContingentWork）的一种形式，它们通常是“企业在特定时间、特定地点，因为需要更多特定的服务、产品或技术而发生的有条件的、临时性的雇佣”韩国将劳务派遣时间限定为 1 年；若经派遣单位、用工单位和劳动者三方同意，最多可以延长至 2 年；若超过 2 年时限，视为劳动者被用工单位正式雇佣。
[⑤]- 6 -日本 2003 年修订的《劳工派遣法》对劳务派遣期限的规定如下：（1）在需要职业知识技能和经验、有某种特殊性、企业开办或业务调整所产生的临时性用工需求、替代休假工人等业务岗位上使用劳务派遣“不得超过派遣可能期限”这里有两种情况，一是用工单位的上述临时性用工时间都不会很长，二是“需要职业知识、技能和经验”的岗位作为较长时间使用劳务派遣的特例例如，用工单位实施某项工程需要某项专业技术服务的时间也许是 3、5 年，为了不至于中断这一服务，允许用工单位在此期间内、在该岗位上连续使用同一劳务派遣工 （2）除上述业务岗位外，其它劳务派遣期限均为1 年 （3）用工单位想在同一业务岗位上连续 1～3 年使用劳务派遣工，应事先确定具体期限，并且需要“过半数”劳工同意4）用工单位连续使用劳务派遣工超过 1 年，便负有“立即雇佣之努力义务”，其条件是，劳务派遣工向用工单位提出雇佣要求，或者劳务派遣工在本次劳务派遣期满后 7 天内与自己的劳务派遣机构解除劳动关系[⑥]法国《劳动法典》规定，劳务派遣只能适用于临时性工作岗位，这些岗位包括替代缺勤休假劳动者的工作，企业临时增加的工作，具有季节性特点的工作。
派遣期限一般最长为6 个月，紧急和特殊情况 9 个月，向国外派遣最长为 24 个月同时规定，在长期性、持续性工作岗位上禁止使用劳务派遣，如有违反，将面临刑事责任（累犯处 6 个月监禁，并处 7500- 7 -欧元罚金）和民事责任（即法律认定被派遣劳动者与派遣企业签定了无固定期限劳动合同）[⑦]4、各国劳务派遣用工比例都很小历史资料显示，随着劳动力供不应求和用工多样化的发展，各国劳务派遣从非法到合法，再从严格规制到逐渐放宽，但总体上，仍然保持了相对谨慎的态度，并尽力避免劳务派遣冲击和破坏传统的标准用工形式不过，各国法律始终宽严不一例如，意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳务派遣；美国、德国、法国，仅允许在专业性、服务性以及特殊工作等临时性或季节性岗位小批量使用劳务派遣，而不允许在传统制造业使用劳务派遣；[⑧]韩国以需要专业知识、技术或经验为必要条件，将劳务派遣用工限定在 26 个行业岗位[⑨]在日本，1947 年的《职业安定法》严格禁止劳务派遣，1986 年的《劳工派遣法》首次承认了劳务派遣的合法性，此后该法被多次修订该法最先采取“列举许可行业”的方式限定劳务派遣准入行业，最初允许 16 个行业，1996 年允许的行业范围扩大到 26 个，同时，除了港口运输业、建筑业和安全保障业以外，其它行业也允许使用劳务派遣工去替代休产假、照顾孩子或老人的工人。
所有劳务派遣的期限都限定在 1 年以内，因为派遣劳工不能取代普通雇员1999 年采取“否定列表”的方式界定劳务派遣准入行业，被禁止的行业有，港口- 8 -运输业、建筑业、制造业、安全保障业、医疗业、执业律师、特许会计师、法院书记员等2003 年取消了制造业和社会福利机构的医疗服务业的禁入规定[⑩]当然，各国也不同程度的存在着“上有法律下有对策”的问题，比如，韩国规定劳务派遣应该以专业知识、技术或经验为必要条件，但事实上，有些被派遣劳工是接线员、加油站员工、销售员、清洁工或警卫在日本，也有企业用低工资待遇的劳务派遣工取代正式员工以降低用工成本；在德国，曾有不少建筑企业违法长期使用劳务派遣劳工；在法国，有假借劳务外包恶意劳务派遣，有民航公司常年使用劳务派遣工[11]尽管各国都存在突破限制违法使用劳务派遣的问题，并且，近几年各国劳务派遣立法也都有一个逐渐放宽的趋势，但是，各国劳务派遣用工仍然只是标准用工形式的补充形式，仍然处于次要地位，所占比例仍然很小据“劳动力派遣业者国际联合会（CIETT）”（又译为“民间职介机构国际同盟”）的统计数据，2004 年，被派遣劳动者占全体就业人员的比例，最高为英国即 5%，其他如，澳大利亚为 1.38%，比利时为 2%，丹麦为 1.2%，芬兰为 1.2%，法国为 2.1%，德国为 1%，希腊为 0.1%，意大利为 0.63%，卢森堡为 2.5%，荷兰为 2.5%，挪威为 1%，波兰为 0.22%，葡萄牙为 0.9%，西班牙为 0.8%，瑞典为 1%，瑞士为 1%，英国为 5%，- 9 -美国为 1.93%，日本为 1.3%，韩国为 0.34%，南非为 4%。
[12]CIETT 是“民间职介机构国际同盟”的英文缩写，原名称为“非固定工作国际同盟”，于 1967 年 5 月 17 日在法国巴黎成立，总部设在比利时首都布鲁塞尔CIETT 是世界唯一的人力资源行业的国际民间组织CIETT 由各会员国从事为雇主提供柔性工作雇员的国家级行业协会和国际知名的跨国人力资源公司组成CIETT 的会员遍布世界五大洲，大多数来自发达国家，目前有 36 个（2009 年为 39 个）国家级会员和世界 5 大人力资源跨国公司，亚洲只有中国、日本、韩国是其正式会员经我国外交部批准，我国涉外人力资源（即涉外人才派遣）行业组织“中国对外服务工作行业协会”于 1999 年作为海峡两岸唯一合法代表加入该组织[13]2006 年 4 月， “劳务派遣的发展与法律规制国际研讨会”在南京大学召开，国内外 50 多位专家学者出席了会议，会议收到 30 多篇论文和发言稿这些论文提供的各国劳务派遣的数据与上述“CIETT”的数据基本一致[14]例如，日本 2005。