2012 届 法 学 3 班 姓 名 ： 代 旭学 号 ： 20121301310070论 刑 诉 与 民 诉 中 回 避 制 度 的 异 同在 本 学 期 上 了 刑 事 诉 讼 法 学 与 民 事 诉 讼 法 学 两 门 课 后 ， 我 发 现 两 门课 有 很 多 相 似 的 地 方 ， 原 则 ， 程 序 等 方 面 ， 譬 如 ： 审 判 权 只 能 由 人民 法 院 行 使 、 独 立 审 判 案 件 、 诉 讼 当 事 人 适 用 法 律 一 律 平 等 等 一 些 基本 原 则 ， 程 序 方 面 ， 二 者 都 需 经 过 起 诉 、 审 判 和 执 行 阶 段 ， 但 是 也有 很 多 差 异 ， 本 篇 中 我 主 要 针 对 回 避 制 度 的 异 同 进 行 分 析 基 本 概 念 方 面 ， 民 事 诉 讼 法 学 中 的 回 避 制 度 ， 是 指 当 参 与 民 事 诉 讼的 当 事 人 认 为 审 判 人 员 、 书 记 员 等 参 与 诉 讼 的 相 关 人 员 与 案 件 有 一 定 的利 害 关 系 ， 可 能 影 响 案 件 的 公 正 审 判 时 ， 可 以 向 人 民 法 院 提 出 申 请 ， 要求 这 些 相 关 人 员 不 参 与 本 案 的 审 理 。
刑 事 诉 讼 法 学 中 的 回 避 制 度 ， 则 是指 侦 查 人 员 、 检 查 人 员 、 审 判 人 员 以 及 其 他 有 关 人 员 ， 因 与 案 件 本 身 或者 与 案 件 当 事 人 具 有 法 定 的 利 害 关 系 ， 或 者 具 有 其 他 可 能 影 响 案 件 获 得公 正 处 理 的 特 殊 关 系 ， 不 得 参 与 该 案 件 诉 讼 活 动 的 一 项 诉 讼 制 度 从 基 本 概 念 中 ， 引 申 出 来 再 看 回 避 的 方 式 ， 民 诉 的 回 避 方 式 规 定 一 般 有两 种 ， 一 是 自 行 回 避 ,即 承 办 法 官 接 受 案 件 后 ， 遇 到 法 律 规 定 的 原 因或 者 认 为 自 己 承 办 该 案 件 不 适 宜 时 ， 依 法 向 有 办 案 监 督 权 的 组 织 或 人 员提 出 放 弃 承 办 该 案 件 的 请 求 ； 二 是 申 请 回 避 ， 即 当 事 人 遇 到 法 律 规 定 的原 因 时 ， 向 法 院 提 出 更 换 承 办 法 官 的 请 求 刑 事 诉 讼 中 ， 申 请 回 避 的 方式 则 是 三 种 ， 自 行 回 避 、 申 请 回 避 和 指 令 回 避 。
自 行 回 避 与 申 请 回 避与 民 诉 中 的 差 别 不 大 ， 最 后 的 指 令 回 避 ， 是 指 审 判 人 员 、 检 查 人 员 、 侦查 人 员 以 及 其 他 有 关 人 员 存 在 法 定 回 避 事 由 ， 但 是 没 有 自 行 回 避 ， 案 件当 事 人 及 其 法 定 代 理 人 、 辩 护 人 、 诉 讼 代 理 人 也 没 有 申 请 回 避 ， 在 这 种情 形 下 ， 公 安 司 法 机 关 依 照 职 权 作 出 决 定 ， 命 令 相 关 人 员 退 出 该 案 件 诉讼 活 动 的 制 度 ， 指 令 回 避 实 际 上 是 自 行 回 避 和 申 请 回 避 的 必 要 补 充 ， 这样 ， 可 以 看 出 来 ， 民 诉 中 即 使 相 关 人 员 与 案 件 有 一 定 厉 害 关 系 ， 自 身 没有 申 请 回 避 ， 有 关 当 事 人 等 也 没 有 申 请 回 避 的 ， 诉 讼 还 是 会 继 续 这 里 也 可 以 看 出 刑 法 比 起 民 法 的 严 谨 性 回 避 的 期 间 ， 这 是 指 回 避 适 用 的 诉 讼 阶 段 范 围 。
根 据 刑 事 诉 讼 法 的规 定 ， 回 避 适 用 于 审 判 人 员 、 检 察 人 员 和 侦 查 人 员 等 ， 因 而 适 用 于 侦 查 、起 诉 和 审 判 等 各 个 诉 讼 阶 段 刑 事 诉 讼 法 第 154 条 规 定 ： 开 庭 的 时候 ， 审 判 长 告 知 当 事 人 有 权 对 合 议 庭 组 成 人 员 、 书 记 员 、 公 诉 人 、 鉴 定人 和 翻 译 人 员 申 请 回 避 根 据 这 一 规 定 ， 审 判 长 在 告 知 当 事 人 所 享 有 的申 请 回 避 权 后 ， 当 事 人 即 可 以 申 请 有 关 人 员 回 避 换 言 之 ， 在 法 庭 审 判开 始 以 后 ， 审 判 长 应 首 先 向 当 事 人 告 知 申 请 回 避 权 ， 然 后 由 当 事 人 及 其法 定 代 理 人 行 使 这 一 权 利 只 有 这 样 ， 符 合 法 定 回 避 情 形 的 审 判 人 员 、公 诉 人 等 才 能 被 排 除 出 法 庭 审 判 过 程 刑 事 诉 讼 法 有 关 审 判 阶 段 适 用 回避 的 规 定 ， 既 适 用 于 第 一 审 程 序 ， 也 适 用 于 第 二 审 程 序 和 再 审 程 序 。
我国 刑 事 诉 讼 法 对 侦 查 、 起 诉 阶 段 回 避 的 程 序 没 有 作 出 明 确 的 规 定 为 确保 回 避 制 度 在 这 两 个 诉 讼 阶 段 得 到 切 实 的 贯 彻 实 施 ， 侦 查 人 员 和 检 察 人员 在 侦 查 、 审 查 起 诉 活 动 开 始 后 ， 即 应 分 别 向 犯 罪 嫌 疑 人 、 被 害 人 等 当事 人 告 知 回 避 申 请 权 由 于 侦 查 与 审 判 不 同 ， 诉 讼 各 方 在 侦 查 阶 段 难 以集 中 在 同 一 场 所 进 行 诉 讼 活 动 ， 因 此 一 般 认 为 侦 查 阶 段 的 回 避 应 以 自 行回 避 和 指 令 回 避 为 主 ， 同 时 兼 采 申 请 回 避 但 与 此 同 时 ， 检 察 机 关 应 加强 对 侦 查 程 序 合 法 性 的 监 督 在 审 查 起 诉 阶 段 ， 检 察 官 如 果 有 法 定 回 避情 形 的 ， 应 自 行 主 动 回 避 检 察 长 或 检 察 委 员 会 如 果 发 现 某 一 检 察 官 有法 定 回 避 情 形 而 没 有 自 行 回 避 的 ， 可 以 指 令 其 回 避 。
同 时 ， 犯 罪 嫌 疑 人 、被 害 人 等 当 事 人 各 方 也 可 以 向 检 察 机 关 提 出 要 求 该 检 察 官 回 避 的 申 请 对 于 案 件 已 被 决 定 移 送 法 院 审 判 的 ， 当 事 人 在 开 庭 后 也 可 以 要 求 出 庭 支持 公 诉 的 检 察 官 回 避 民 诉 规 定 中 ， 适 用 回 避 制 度 的 阶 段 一 般 是 在案 件 开 案 件 后 到 作 出 判 决 之 前 ， 但 是 回 避 事 由 在 案 件 开 始 审 理 后 知 道的 ， 也 可 以 在 法 庭 辩 论 终 结 前 提 出 ， 根 据 立 法 精 神 ， 我 们 认 为 ， 审判 人 员 在 接 受 案 件 后 到 作 出 判 决 前 ， 无 论 何 时 只 要 发 现 自 己 具 有 应 当 回避 的 法 定 原 因 ， 就 应 当 主 动 回 避 ， 以 保 证 案 件 的 公 正 审 判 而 且 民 诉 中的 回 避 制 度 也 可 适 用 于 一 审 二 审 中 回 避 的 适 用 人 员 民 诉 中 ， 根 据 《 民 事 诉 讼 法 》 的 相 关 规 定 ，适 用 回 避 的 人 员 包 括 ： 审 判 人 员 （ 包 括 审 判 员 和 人 民 陪 审 员 ） 、 书记 员 、 翻 译 人 员 、 鉴 定 人 、 勘 验 人 员 等 。
刑 诉 中 ， 根 据 《 刑 事 诉 讼法 》 规 定 ， 适 用 回 避 的 人 员 包 括 侦 查 人 员 、 检 察 人 员 、 审 判 人 员 以 及 参加 侦 查 、 起 诉 、 审 判 活 动 的 书 记 员 、 翻 译 人 员 和 鉴 定 人 比 较 来 看 ，就 会 发 现 刑 诉 中 的 适 用 人 员 要 多 些 ， 这 是 二 者 区 别 比 较 明 显 的 地 方 之 一 适 用 回 避 的 情 形 二 者 区 别 不 是 很 大 ， 根 据 《 民 事 诉 讼 法 》 的规 定 ， 有 下 列 情 形 之 一 的 必 须 回 避 ： 是 本 案 当 事 人 、 诉 讼 代 理 人 的 近 亲属 （ 如 父 母 、 子 女 及 兄 弟 姐 妹 等 ） ； 与 本 案 有 利 害 关 系 （ 如 鉴 定 人 是本 案 争 议 标 的 的 所 有 人 之 一 ） ； 与 本 案 当 事 人 有 其 他 关 系 ， 可 能 影 响对 案 件 的 公 正 审 理 这 里 所 指 的 “其 他 关 系 ”， 是 指 除 与 本 案 有 利 害关 系 及 与 当 事 人 有 近 亲 属 关 系 之 外 的 亲 密 或 仇 嫌 关 系 ， 足 以 影 响 案 件 的公 正 审 理 （ 如 审 判 人 员 是 案 件 一 方 当 事 人 的 最 亲 密 的 朋 友 ） 。
同 样的 ， 《 刑 事 诉 讼 法 》 第 28 条 对 回 避 的 理 由 作 出 了 明 确 的 规 定 ： 1.是本 案 的 当 事 人 或 者 是 当 事 人 的 近 亲 属 的 ； 2.本 人 或 者 他 人 近 亲 属 和本 案 有 利 害 关 系 的 ； 3.担 任 过 本 案 证 人 、 鉴 定 人 、 辩 护 人 或 者 诉 讼 代理 人 的 ； 4.与 本 案 当 事 人 有 其 他 关 系 ， 可 能 影 响 案 件 公 正 处 理 的 这 里 需 要 我 们 注 意 的 是 ： “对 侦 查 人 员 的 回 避 作 出 决 定 前 ， 侦 查 人 员不 能 停 止 对 案 件 的 侦 查 ”再 来 看 回 避 的 程 序 民 诉 中 回 避 的 提 出 ， 可 以 是 当 事 人 提 出 申 请 ，也 可 以 是 审 判 人 员 或 者 其 他 参 与 诉 讼 的 人 员 主 动 自 行 提 出 回 避 应 当 在案 件 审 理 时 提 出 ， 回 避 事 由 在 案 件 开 始 审 理 后 知 道 的 ， 可 以 在 法 庭 辩 论终 结 前 提 出 。
回 避 申 请 提 出 后 ， 是 否 准 许 ， 由 法 院 决 定 ， 具 体 程 序 为 ：审 判 人 员 的 回 避 ， 由 法 院 院 长 决 定 ； 其 他 人 员 的 回 避 ， 由 审 判 长 决 定 法 院 对 当 事 人 提 出 的 回 避 申 请 ， 应 当 在 申 请 提 出 3 日 内 ， 以 口 头 或者 书 面 形 式 作 出 决 定 ， 申 请 人 对 决 定 不 服 的 ， 可 以 在 接 到 决 定 时 申 请 复议 一 次 刑 诉 中 ， 审 判 人 员 、 检 察 人 员 、 侦 查 人 员 的 回 避 ， 应 当 分 别由 院 长 、 检 察 长 、 公 安 机 关 负 责 人 决 定 ； 院 长 的 回 避 ， 由 本 院 审 判 委 员会 决 定 ； 检 察 长 和 公 安 机 关 负 责 人 的 回 避 ， 由 同 级 人 民 检 察 院 检 察 委 员会 决 定 对 驳 回 申 请 回 避 的 决 定 ， 当 事 人 及 其 法 定 代 理 人 可 以 申 请 复 议一 次 ． 当 事 人 及 其 法 定 代 理 人 如 果 对 。