文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题公司控制权正当行使的制度经纬(下)甘培忠 北京大学法学院 教授六、关涉公司控制权正当行使的几种重要的理论公司控制权的正当行使不仅包含了与公司存在利益关系的各类主体的合理期待,而且表达出通过法定方式和协议方式产生的对公司控制者的义务,以及公共权力机关对公司控制权行使的正当性的理性评价和政策导向围绕公司控制权的这些社会价值体现了权力(利)平衡行使的理念，它们共同作用并形成为互动的状态导引这些价值产生的根源自然在于利益主体的普遍诉求，而其体现于完善的制度体系中则依赖于几种重要的理论的创建一)信义义务理论信义义务(fiduciary duty)理论源自于英国衡平法，其产生距今约有上千年的历史信义义务揭示处在信托法律关系(fiduciary relationship)中的受信人必须对委托人和受益人负有的诚信(faith)、忠实(loyalty)、正直(candor)并为其最佳利益工作的义务在英国的历史上，信托法律关系只是产生信义义务的典型形式，衡平法院 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(high court of chancery)法官将信义义务适用于其他种种类似于信托法律关系的场合，如律师与其客户，合伙人之间，医生与病人，监护人与被监护人等。
按照英国衡平法的精神，在衡平法律关系中，受信人处于一种相对优势的地位，而受益人则处于相对弱势的地位委托人将某种利益的所有权交付给受信人，受益人的利益获取取决于受信人的行为，受信人对委托人和受益人的服务不能够按普通的专业服务标准约束，法律上对其提出了强制性的信义义务，以保护受益人的利益和信托法律制度的庄严和威力在现实社会中，负有信义义务的人应当是委托人的忠实的朋友、意思执行人、信赖事项的受托付者，他们应当具备诚实、正直、谨慎的品质，应当是社会良心和社会道义的代表和维护者他们不能在履行职责时搀杂个人的私心和私利，不能把自己的利益置于和委托人、受益人利益相对抗的位置，正如斯托利法官所说，“只要委以信任(如信托)，那就必须全力以赴地为他人利益，而不得有任何欺骗一旦获得了影响力，那就不得利欲熏心、工于心计和损人利己一旦掌握了个人控制的手段，这些手段就必须只限于用在诚实的目的[69]”而美国联邦最高法院卡多佐大法官在一个案件的判词中也清晰地解释了信义义务的标准：“在通常的对等性交易行为(acting at arm’s length)中所允许的许多行为方式，在受信义务关系约束的场合则是禁止的受信人的行为标准比之市场道德要严格。
受信人的行为仅 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题仅是诚实是不够的，在最敏感的细节上也必须正直，受信人的行为标准一直是维持在高于普通人之上的水平[70]”信义义务理论在普通法系国家历史悠久，影响广远在 1844 年以前，英国的大多数公司不具备独立的资格，衡平法院在处理董事与公司之间的关系时往往视董事为公司的受信人即使到了 1856 年《合股公司法》颁布，股东的有限责任得以全面确立，董事和公司的关系被法院继续延用于受托人与委托人的关系，董事得对公司负上信义义务这一制度至今未变至于董事是否对股东承担信义义务在学界存在不同的理解，一是广义解释信义义务的适用范围，认为董事对股东负有信义义务;二是从狭义角度解释董事的信义义务，认为董事只对公司负有信义义务，董事对股东的信义义务只是在极个别的案例中出现前者如《布莱克法律词典》中的解释：“信义义务(fiduciary duty)是一种由受信人对受益人承担的具有最大诚信、忠诚、信任和正直的义务[71]，如律师对其客户、公司管理人对股东等该种义务要求义务人须具备绝对诚实、忠诚，以及为受益人的最大利益奉献的高标准品质”。
后者如戈尔与戴维斯所著《现代公司法的原则》中所讲的，“在讨论董事义务的实质内容之前，我们需要问明白谁是受益人，以及义务指向谁?在一个公认的层面上看英国法律十分清楚：义务是针对公司而言的”在普通法上，董事的责任当然是针对股东而言的，在经历了很长的一段时间 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题后才被成功地转移到公司的身上然而，这些义务是被指向集合的股东群体而非单个的股东通常情况下，构建出董事对公司或者类似于公司的机构的信义义务，对公司来讲是一种利益;但是由于公司的利益就是全体股东的利益，因而说董事对全体股东负有信义义务就显得更直接了同样地，从强制性方面看，董事所负义务是对股东全体而非单个股东[72]董事不是股东个人的受托人，也不是与公司订有合约的第三者的受托人[73]但是，公司法并不排除董事在某种“特别的事实关系”(A special factual relationship)中对个别股东负担信义义务，如董事代表股东出售其股份事实上这个原则已经被某些特殊的案例确立，成为英国法的一部分[74]信义义务的具体内容因受信人所处的地位和职责而有不同法律上可以分类为积极的作为义务(prescriptive duties)和消极的不作为义务(proscriptiveduties)。
作为义务还要求受信人在处理受信事务时履行必要的谨慎义务;不作为义务则强调避免利益冲突，从而履行忠实义务澳大利亚法学家芬恩(P.FINN)教授解析了忠实义务为 8 项内容：(1)不得从其所掌握的财产中获得未经授权的利益;(2)不得处于自己的利益与职责相冲突的境地;(3)不得处于不同的职责存在利益冲突的境地;(4)不得损害雇主的利益;(5)不得施加不当影响;(6)不得牟取附属财产;(7)不得滥用保密信息;(8)不得利用优 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题势信息购买受信经营的财产[75]英国的法律委员会 1992 年在其公布的《信义义务与规制准则：讨论稿》中，将受信人的忠实义务概括为 4 项：(1)不得有利益冲突;(2)不谋取未经同意的利润;(3)不滥用保密信息;(4)忠实不二的原则(The undivided loyalty rule)[76]本来，信义义务由信托关系中的受信人扩展到其他处于受信关系的义务人，再衍生至董事对股东全体、董事对公司的关系中，这已经是法律的伟大发展了但是，美国的法律实践似乎具有对现有的一切制度进行改变的能量和趋势，在 1843 年英国发生的福斯诉哈波特尔一案本是小股东派生诉讼产生的开创案例，但是被法官驳回了，理由是公司作为受害人才有权诉讼;近 40 年后的 1881 年美国法院通过判例确立了衡平规则 94(Equity Rules94)允许小股东为公司的利益提起派生诉讼[77]。
20 世纪 40 年代后，董事对公司的信义义务逐渐被扩展到控股股东身上;到了 1969 年，加州最高法院的一项判决确认控股股东对中小股东直接承担信义义务，而此前的理论主张控股股东只是对公司负有信义义务[78]二)委托代理理论委托代理本是法学领域的一个范畴，它是指一人代他人为某种行为而形成的法律关系，往往涉及委托人(也称为被代理人)、受托 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题人(也称为代理人)、第三人(或称相对人)之间的关系即使在董事与公司的关系方面，英美法系学者早就主张董事是公司的代理人，董事与公司之间存在代理关系法官在不同的场合，认为董事是‘代理人’、‘受托人’或‘经理合伙人’董事可以正确地说成是公司的代理人‘公司本身不能由其自己来进行活动……它只能通过董事进行活动’因此，关于代理人的一般规则适用于他们代表公司所签订的任何合约或进行的任何交易因此，他们对其职权范围内单纯作为公司代理人进行的活动，不承担个人责任;在此种情况下，应该负责的是公司[79]”董事要行使公司代理人的职责，有关代理法(agent law)的一般原则调整着董事与公司的关系。
在英美法体系中，这个原则早在 1866 年的著名案例‘弗格森诉威尔逊’中就确立了该判决陈述道：‘在股份有限公司中，董事们处于什么地位呢?回答是，他们仅仅是公司的代理人，因为公司本身不是自然人，它本身不能活动，它唯一的希望只能通过董事会进行活[80]’”但是，法学家们的眼光大多局限于具体案例中的委托代理关系，习惯于用积累的经典的法律精神分析案件中的当事人角色和行为，以表达出评判者的意见，然后消失在黑色包裹着的尊严和高贵之中由此，涉及公司控制权正当行使的委托代理理论并非是法学理论的衍生发展，它是一种吸收法学营养的经济学理论，尔后被法学家们接受并给以愉快的润色 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题严格地讲，委托代理理论是制度经济学的一个衍生成果20 世纪 30-40 年代，伯利和米恩斯出版了《现代公司和私有财产》，科斯发表了《企业的性质》[81]，波恩汉姆出版了《经理革命》，这些作品的问世，直接导致围绕公司的理论研究和制度建设不能不涉及到公司控制权在所有者和经理人之间的分配问题1973 年，美国经济学家罗斯(Ross.Stephen A.)发表了《代理的经济学理论：委托人的问题》(The economic theory of agency: the principal’s problem)[82];1976 年，詹森和麦克林发表了《公司理论：管理行为、代理成本和所有权结构》(Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure.)[83]和《组织理论和方法论》(Organization theory and methodology)。
上述三人最先对公司所有者和控制者权利分配的结构使用“委托-代理”(principal-agent)一词进行概括并创立了委托代理理论学说委托代理理论与阿尔钦(Alchian)、德穆塞茨(Demsetz)二人共同创立的“交易费用理论”被认为是“公司合同理论”的两大分支，是制度经济学在 20 世纪末期最辉煌的发展成就委托代理理论奠基于伯利、米恩斯对公司控制权描述的结构之上，借助法学中的代理学说，分析了委托人——股东和代理人——经理人之间的经济关系，提出了解决“代理成本”的核心命题他们认为，代理成本产生于两个方面：一是公司控制权从所有者手中分离到经理阶层手中，公 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题司运行的效率的提高会产生收益，而收益一定是与成本相联系的，代理人的行为与代理成本存在负相关的关系;二是对代理人实施监督也必然发生费用支付，产生代理成本委托代理理论承认“理性经济人”的假设，认为理性的代理人会在获取预期收益的前提下通过偷工减料、偷懒、自我交易、扩大费用偏好[84]等方式获取利益那么，谁会最终承担代理成本呢?詹森和麦克林认为，公司控制权的争夺市场会迫使经理层努力工作，以免导致公司股价下跌，最终被公司的收购者解雇。
因此，管理层有使公司财富最大化的愿望和动机为解决在不确定性和不完全监督条件下如何构造委托人与代理人之间关系的问题，委托代理理论的倡导者主张采取适当的激励手段鼓励管理层为股东利益最大化服务三)利益相关者理论利益相关者理论的萌芽时代应该追溯到 20 世纪的 20 年代1913 年，美国众议院任命的一个委员会(Pujo Committee)对美国社会货币与信用控制集中程度进行调查并完成了报告，其中详细描述了股东随着公司的扩大和股权的进一步分散而失去的权利但直到1919 年法律仍旧坚持公司被认为是为股东的利益在经营的观点1919 年密西根州最高法院对道奇诉福特汽车公司案的判决中强调：“。