怎样进行法律思维？（2012 年 4 月 17 日西南民族大学法学院）主讲人：中国社会科学院学部委员 梁慧星引言：什么是法律思维？众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等这些职业差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？因为他们共有一个思维方式，就是法律思维法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维法律思维，是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式法律思维的特点是什么呢？我们看到，无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学教授，其法律思维的整个过程，都是紧扣着法律规范进行的这是与其他职业人的思维模式所不同的因此，我们说法律思维的本质特征就在于“规范性”，法律思维是规范性的思维这是法律思维区别于其他职业人的思维模式的本质特征一、法律的规范性与法律思维法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范这里不着重论述什么是法律的规范性，而是着重讲法律的规范性与法律思维的关系，因为法律的规范性决定了法官、律师的思维方式。
质言之，正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征这里要谈到法律规范的作用，立法机关为什么要制定法律规范？立法机关制订法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案件立法机关预先为每一类案件设立法律规范，明确规定其构成要件、适用范围和法律效果，就为法官树立了裁判的标准，用来指引法官裁判案件法官审理案件的整个过程，可以分解为两个阶段：事实认定和法律适用先查清案件事实，然后查找应当适用的法律规范当我们把案件事实查清楚后，找到了该类案件应当适用的法律规范，就知道了这个案件应该怎么判决这就是我们常说的“以事实为根据，以法律为准绳”，法律规范就是这个“准绳”法律规范另一方面的作用，就是约束法官裁判案件立法机关制定法律规范，也是为了对法官起一种约束的作用法官裁判案件，必须遵循法律规范，不能背离法律规范，不能任意裁判所以，立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果，用来约束法官的任意性不同地区、不同法院的不同法官，如果裁判同样的案件，就应当适用同一个法律规范，得出同样的判决可见，立法机关制定法律规范的目的，是要用法律规范指引法官裁判案件，同时约束法官裁判案件，最终保障裁判结果的公正性和法制的统一性。
法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官，当然也指引律师和约束律师律师代理案件，在接受了当事人的委托之后，先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据，然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范，建议审理本案的法官采用这一法律规范，作为裁判本案的裁判基准此项法律规范，理论上称为“请求权基础”请注意分析具体案件的两种方法：一是法律关系分析方法，又称为历史的分析方法这是我们习惯采用的分析方法简而言之，例如违约责任之诉，从双方当事人第一次接触开始，沿着时间的顺序，什么时侯开始谈判，什么时侯达成协议，什么时候签订合同书，合同什么时候生效，什么时候开始履行等等二是王泽鉴先生所提倡的请求权基础与抗辩的分析方法其要点是，先考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础，然后分析被告方面针对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权，最后从各个请求权基础中确定一个最为有利的请求权基础以诉请损害赔偿的合同纠纷案件为例，合同法上的损害赔偿请求权基础有：违约责任赔偿请求权（第 107 条） ；瑕疵担保责任赔偿请求权（第 111、112 条） ；合同解除后的赔偿请求权（第 97 条） ；违反后契约义务赔偿请求权（第 92 条、法释二第 22 条） ；合同无效、撤销的赔偿请求权（第 58 条） ；缔约过失责任赔偿请求权（第 42、43 条） 。
须注意违约责任赔偿请求权可能与侵权责任赔偿请求权发生竞合（第 122 条） 如果选择违约责任赔偿请求权，对方可能主张以下的抗辩（权）：合同不成立抗辩（第 25、32 条） ；合同未生效抗辩（第 44 条） 合同无效的抗辩（第 52 条） ；合同已撤销的抗辩（第 54 条） ；合同已解除的抗辩（第 91 条（二） ） ；合同已履行的抗辩（第 91 条（一） ） ；合同债务已抵销的抗辩（第 99 条） ；同时履行抗辩权（第 66 条） ；后履行抗辩权（第 67 条） ；不安抗辩权（第 68、69 条） ；诉讼时效经过的抗辩（民通第 135 条） ；不可抗力免责抗辩（第 117 条） ；损失扩大的抗辩（第 119 条） ；违约金过高的抗辩（第 114 条 2 款） ；不可预见规则抗辩（第 113 条 1 款末句） 代理律师应仔细分析本案在法律上有哪些请求权基础，比较各个请求权基础的构成要件和法律效果，并设想对方可能针对各个请求权基础主张哪些抗辩，然后选择最有利、最容易成功的请求权基础此即“请求权基础分析方法”被告方律师在法庭上进行辩论、进行抗辩，所针对的目标，就是原告方所提出的作为其请求权基础的那个“法律规范”。
被告方律师首先应考虑“适用范围抗辩”，即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围”通常所谓“权利不发生抗辩”、 “权利已消灭抗辩”、 “当事人不适格抗辩”等，均在于证明本案事实不符合原告提出的“法律规范”的“适用范围”例如针对违约责任赔偿诉讼，主张合同不成立、合同未生效、合同无效、合同已撤销、合同已解除、合同已履行、合同债务已抵销，均属于“适用范围抗辩”；再如针对请求双倍赔偿的消费者诉讼，主张原告购买商品不是为了“生活消费的需要”，针对产品责任诉讼，主张“不属于产品”，亦属于“适用范围抗辩”如果抗辩成功，法庭将驳回原告方的“诉讼请求”这里介绍一个错误适用合同法第 51 条无权处分规则的案例甲公司出钱、乙公司出地合伙建房，甲公司误将按照分配方案属于乙公司并且已经被乙公司实际占有的房屋出售给了买受人丙丙依据合同法第 110 条关于实际履行的规定起诉，要求甲按照合同约定交房，一审法院经审查确认买卖合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付违约金的请求二审法院经审查认定涉讼房屋依据合伙合同约定属于第三人乙公司所有，支持第三人乙公司的主张，认定甲丙之间的房屋买卖合同属于无权处分合同，依合同法第 51 条房屋判决买卖合同无效，驳回丙要求甲交房的诉讼请求。
本案的关键是，本案房屋买卖合同是否符合合同法第 51 条关于无权处分规则的适用范围？亦即是否构成“出卖他人之物”？依据物权法第 30 条关于事实行为发生物权变动的规则，合伙建房，房屋建成之时发生合伙人的共同所有权依据物权法第 14 条的规定，共同所有权转变为各个合伙人的个人所有权的生效条件是办理不动产登记，生效时间是记载于不动产登记簿之时本案系争房屋，虽然按照合伙人的约定归乙公司，且乙公司已实际占有房屋，但未办理登记，尚未发生物权变动的效力，即仍属于甲公司和乙公司的共有所有权，而不是乙公司的个人所有权因此，本案房屋买卖合同属于未得他共有人同意而出卖共有物，并不构成出卖他人之物，当然不在合同法第 51 条关于无权处分规则的适用范围之内显而易见，二审判决是错误的，错误在于，对于不属于无权处分规则适用范围的案件适用了无权处分规则在二审诉讼中，买受人（一审原告）一方律师当然应主张“适用范围抗辩”除“适用范围抗辩”外，应考虑“构成要件抗辩”，即主张本案事实不符合该“法律规范”的“构成要件”例如，在违约责任诉讼中主张不构成违约；在瑕疵担保责任诉讼中主张标的物质量合格（无瑕疵） ，主张买受人未在约定的或者合理的检验期间内发异议通知；在过错侵权诉讼中主张“无过错”、主张“不存在因果关系”、主张“无损害后果”；在侵犯名誉权诉讼中，主张“内容真实”、主张“未造成原告社会评价降低”；在请求双倍赔偿的诉讼中，主张“不构成欺诈行为”；在产品责任诉讼中，主张“产品无缺陷”等，均属于“构成要件抗辩”。
如经审查认为抗辩理由成立，法庭将认定本案不适用该“法律规范”，并作出原告败诉、被告胜诉的判决最后还应考虑“免责抗辩”和“减责抗辩”，即主张被告有“免除责任”或者“减轻责任”的理由所谓“诉讼时效抗辩”、 “不可抗力抗辩”、 “合同免责条款抗辩”及“法定免责事由抗辩”等，属于“免责抗辩”；所谓“受害人有过失的抗辩”、 “监护人有过失的抗辩”、 “违约金过高的抗辩”、 “损失扩大的抗辩”及“不可预见规则抗辩”等，属于“减责抗辩”如果抗辩成功，法庭将判决免除或者减轻被告的赔偿责任须特别说明的是，主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由”，法庭有主动审查的义务，即使被告未主张“适用范围抗辩”、 “构成要件抗辩”，法庭亦应主动审查本案是否符合该法律规范的适用范围，是否具备该法律规范的构成要件如果法庭疏于审查，将构成适用法律错误，是上诉审或者再审撤销原判的理由而主张“免责抗辩”和“减责抗辩”，则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由”，法庭无主动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查有免责事由或者减责事由，被告在一审未主张免责抗辩或减责抗辩，一审判决被告承担全部责任，不构成适用法律错误。
一审未主张免责抗辩或减责抗辩，将被视为放弃权利，此后在上诉审和再审将不得再行主张，自不待言二、法律的社会性与法律思维法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象简而言之，因为法律是社会生活规范，所以具有社会性法律的社会性与法官裁判的关系，首先表现在认定案件事实的阶段一谈到案件事实的认定，我们会首先想到程序法、证据法，想到举证责任分配规则但同志们要注意一个非常重要的问题，并不是所有的事实都需要当事人举证、都必须通过证据来认定按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，而应当由法官直接认定法官根据什么直接认定案件事实？根据社会生活经验法官根据社会生活经验直接认定案件事实，是由法律的社会性决定的第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 ， “根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定根据日常生活经验法则推定的事实，也就是显而易见的事实对于这类事实，法官应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“经验法则”。
这一类事实在民事案件审理中经常遇到陕西省以前就发生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了“B 超”，到医院做“B 超”检查，发现肚子里有一个手术钳，然后动手术把手术钳取了出来于是起诉原先做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金遗留在病人肚子里的手术钳都已经取出来了，此时还需要举证证明被告医院有过错吗？被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是显而易见的，属于根据日常生活经验法则推定的事实北京发生过这样的一个案件，心脏起博器的导线断了一截在患者的心脏里，患者法院起诉追究生产厂家的产品责任产品质量法第 41 条规定，缺陷产品造成向他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任什么叫“缺陷”？第 46 条规定，产品具有危及他人人身财产的不合理危险，就叫“缺陷”心脏起搏器导线断了一截在原告心脏里，还有必要要求原告举证证明产品有缺陷吗？还有必要证明心脏起搏器导线断在患者的心脏里，究竟属于“不合理的危险”还是“合理的危险”吗？成都法院审理过一个案件，被告向原告出具欠条，确认欠原告货款 14.6 万元同时在欠条上注明：“2002 年 10 月 19 日止所有货款已结清”。
此后，被告向原告支付 4.5 万元，尚欠 10.1 万元未付在诉讼中，被告主。