法理学目录（下半部分）• 第九章 法的要素 • 第十章 法的渊源 • 第十一章 法律解释 • 第十二章 法律体系 • 第十三章 法律实施 • 第十四章 法的效力 • 第十五章 权利与义务 • 第十六章 法律关系 • 第十七章 法律责任与法律制裁第九章 法的要素[back]第一节 法的要素概述 第二节 法律规则的逻辑结构 第三节 法律规则的种类法的要素概述——法的要素的概念[back]l法的要素是指彼此互相联系、互相作用从而构成完整的 法的系统的各种构成要素l对于法的要素由哪几个部分组成的，有不同的学说：l“法律规则”；（英国哈特）l“规则—原则—政策”；（美国德沃金）l“律令—技术—理想”；（庞德）法律三要素l法律规则l法律原则l法律概念法律规则[back]l法律规则是指具体规定人们的权利和义务 并设置相应的法律后果的行为准则l它是法律的最基本、最主要的构成要素l法律的内容是权利义务，法律规则是法律 权利和义务的载体法律规则与其他社会规范l法律规则，道德、宗教规范都属于社会规范l法律规则与其他社会规范都具有一样，作为规 则都具有抽象性，一般性，反复适用性。
l法律规则具有的特殊性：国家制定或认可；国 家强制性；普遍约束力；特殊的逻辑结构和内 容法律规则—法律—规范性法律文件l法律规则与法律是局部与整体的关系l除了法律规则之外，法律还包括法律原则和 法律概念l规范性法律文件：《中华人民共和国刑法》 l刑法规则是《刑法》中包括的规则l刑法中包括非规范性条文，它并不包括规则 l只有规范性条文才记载规则法律原则[back]n法律原则是指构成法律规则之基础或本源的综合性 、稳定性的原理和准则是法律的构成要素n分类：Ø公理性原则与政策性原则Ø基本原则和具体原则Ø实体性原则和程序性原则公理性原则与政策性原则[back]l公理性原则为所有国家所承认的原则Ø如法律面前人人平等原则；l政策性原则与政治制度和政治目标有关Ø如计划生育政策；Ø政策性原则因国家、因时代的不同而异基本法律原则与具体法律原则 [back]n民法基本原则n平等原则n自愿原则n公平原则n诚实信用原则n公序良俗原则n适用于所有民法领域 n婚姻自由原则n一夫一妻原则n男女平等原则n保护妇女、儿童和老 人合法权益的原则n计划生育原则 n只用于婚姻法领域实体原则与程序性原则[back]l实体性原则Ø国家确认和保护人权l程序性原则Ø人民法院依法独立行使职权法律原则与法律规则n在内容上：明确具体，权利和义务；笼 统模糊，不规定具体的权利和义务。
n在适用范围上：法律规则只适用于某一 类行为；宏观指导性，适用范围比法律 规则宽广n在适用方式上：有/无（all/nothing）; 原则的适用需要权衡美国得克萨斯州诉Johnson案l1984年得克萨斯州达拉斯市举行了一次共和党全国大 会Johnson参加了一个反对共和党的政治示威其间 ，Johnson在该市市政厅前当众焚烧了一面美国国旗 其间没有人受到伤害或者遭到伤害的威胁l得克萨斯州刑法规定：“任何人，故意或明知地亵渎 公共纪念碑，教堂或墓地，州旗或国旗，即为犯罪； 这里‘亵渎’一词意为，损坏或毁坏，或以行为者明 知会严重触犯可能观察或发现其行动的人的方式，不 当对待上述物品美国得克萨斯州诉Johnson案lJohnson受到刑事指控，被判处一年徒刑和 罚款两千美元l该州刑事上诉法院推翻下级法院的判决认 为按照联邦宪法第一修正案言论自由的原则 ，不能惩罚被告在示威中焚烧国旗l联邦最高法院最后以5比4通过大法官布伦南 撰写的裁定，维持州刑事上诉法院的判决美国得克萨斯州诉Johnson案l美国宪法第一修正案：l国会不准制定有关下列事项的法律， 即确立一种宗教或禁止信仰自由；限 制言论自由或出版自由；或者限制人 民和平集会的权利以及向政府请愿的 权利美国得克萨斯州诉Johnson案l第一修正案从字面上看只是禁止限制言论，但最高法 院一直确认，第一修正案的保护并不限于口头或书面 的文字。
行为如果充分包含传播的成分，就属于第一 修正案的保护范围l被告解释说，他焚烧国旗是为了抗议里根又被提名为 美国总统候选人不管人们同意与否，焚烧国旗这样 的象征性言论，是一种更为有力的表达美国得克萨斯州诉Johnson案l州承认，被告焚烧国旗的行为是表达一定意义的，这 是那场政治示威的顶峰l布伦南法官认为，根据这些情况，被告焚烧国旗的行 为是一种充分包含传播成份的行为，涉及了第一修正 案法律概念[back]l法律概念是指对各种法律事实进行概括 ，抽象出共同特征而形成的权威性范畴 是法律的构成要素l法律权利，法律义务l自然人，法人l法律责任，刑罚，民事责任……法律概念的重要地位l法律概念是法律的重要组成部分l没有法律概念，就不可能组成法律的大 厦l法律概念是法学思维的基本工具l法律概念本身就是与一系列法律规则相 对应，表达着某种法律制度法律概念的重要地位——表达工具l第三十五条 合伙的债务，由合伙人按照出资比例 或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任l合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规 定的除外偿还合伙债务超过自己应当承担数额 的合伙人，有权向其他合伙人追偿o没有法律概念，法律规则是不可能表达出来的。
o除去法律概念，法律大厦将变为废墟法律概念的重要地位——思维工具 [back]o正当防卫o《刑法》第20条： 为了使国家、公共 利益、本人或者他 人的人身、财产和 其他权利免受正在 进行的不法侵害， 采取的旨在制止不 法侵害而对不法侵 害人造成未明显超 过必要限度损害行 为o起因条件o时间条件o对象条件o主观条件o限度条件 法律规则的结构要素[back]l三要素Ø假定条件Ø行为模式Ø法律后果假定条件l法律在什么时间、空间、对什么人以及在什么情况下对 人的行为有约束力l第二百三十二条 【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑 、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三 年以上十年以下有期徒刑 l此条的适用必须满足上述几方面的条件假定条件l法律规则的适用条件l行为主体的行为条件l《刑法》第6条：凡在中华人民共和国领域 范围内犯罪的，除法律有特别规定的以外 ，都适用本法 行为模式与法律后果l第二百三十二条 【故意杀人罪】故意杀 人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有 期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以 下有期徒刑 l此条表示“勿为模式”：禁止杀人；l正当防卫不负刑事责任——可以正当防卫行为模式与法律后果l第四百一十一条 【放纵走私罪】海关工作人员徇私舞 弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者 拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。
l第四百一十四条 【放纵制售伪劣商品犯罪行为罪】对 生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关 工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情 节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役l必须要积极作为，认真履行职责行为模式与法律后果——可为（授权 ）l《民法通则》l第98条：公民享有生命健康权；l第99条：公民享有姓名权，有权决定 ，使用和依照规定改变自己的姓名， 禁止他人干涉、盗用、假冒行为模式与法律后果——应为（命令 ）l刑法第408条：负有环境保护管理职责的国 家机关工作人员严重不负责任，导致发生 重大环境污染事故，致使公私财产遭受重 大损失或者造成人身伤亡的严重后果的， 处三年以下有期徒刑或者拘役行为模式与法律后果（勿为—禁止）l刑法第128条：违反枪支管理规定，非法持 有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期 徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三 年以上七年以下有期徒刑法律规则与法律条文l一个法律规则由同一规则中的几个法律条 文来表述l法律规则的内容分散在几个不同规范性法 律文件中l 一个法律条文表述不同法律规则或者其要 素l法律条文也可以仅规定法律规则的某个要 素或者若干要素，省略某个要素法律规则与法律条文l两者的差异表明：l在学习法律时，应该从法律规则着眼l法律规则的各个组成部分一起，才构成完 整的权利或义务单位；l应该打破条文、章节甚至文件的限制，规 范性法律文件的整体、从所有的法律整体 完整地理解法律。
l例如，婚姻法中提到的重婚罪必须参照刑 法才能完整地理解第四节 法律规则的种类[back]p法律规范的从行为模式角度分类l授权性规范—可为l义务性规范Ø命令性法律规范—应为Ø禁止性法律规范—勿为Ø命令性法律规范和禁止性法律规范，合称 义务性法律规范法律规则的种类p从法律规范的确定性程度分类l确定性法律规则：权利和义务的内容确定l委托性法律规则：委托或授权有关机构制 定法律或法规，以确定权利和义务l准用性法律规则：准许援用其他法律规则 ，法律规则的种类p从法律规范的确定性程度分类l确定性法律规则：权利和义务的内容确定l委托性法律规则：委托或授权有关机构制 定法律或法规，以确定权利和义务l准用性法律规则：准许援用其他法律规则法律规则的种类p从法律规范的强制性程度分类l强行性法律规则：权利和义务的内容不允 许选择或协商变更；主要是为了保护公共 利益l任意性法律规则：权利和义务的内容允许 选择或者协商变更；这主要涉及到个人利 益，让人们自主地选择实现利益的方法法律规则的种类p从法律规范内容的是否单一地表达权利或 义务分类l权义独立规范l权义复合规范——主要是指涉及国家机关 权利的规范， 既是权力也是义务，即职责 。
法律规则的种类p从法律调整中执行职能的不同，分为l调整性规则l保护性规则p按规则所调整的特定行为是否发生于该规 则之前，分为：l确认性规则l构成性规则第十章 法律渊源[back]l第一节 法的渊源概述l第二节 当代中国法的渊源的种类l第三节 法的分类l第四节 规范性法律文件的规范化 和系统化第一节 法的渊源概述[back]l所谓法的渊源，是由不同的国家机关制定或认可的 具有不同法律地位和法律效力的各种表现形式p正式渊源：制定法，习惯法，判例法，制定法，习 惯法p非正式渊源：政策，法理，道德观念l正式渊源具有法律约束力l非正式渊源不具约束力，只有说服力法律渊源的种类类制定法——民法法 系与普通法系的正 式法律渊源习惯习惯 法或不成文法 ——民法法系和普 通法系的正式法律 渊源判例法——只在普 通法系才是正式法 律渊源正式法律渊源[back]第二节 当代中国法的渊源的种类[back]n宪法n法律：全国人大和全国人大常委会n行政法规、部门规章：分别由国务 院、国务院各部委制定；n军事法规：中央军委 第二节当代中国法的渊源的种类l地方性法规和政府规章—地方人 大和地方政府l自治条例和单行条例——自治区 人大和政府l特别行政区法——特别行政区立 法会l国际条约——国家当代中国社会主义法的渊源宪 法 人大政府中央法律行政法规与部门规章 军事法规与军事规章地方地方法规 自治条例、单行条例 特别行政区法地方规章国 际 条 约上位法与下位法l宪法具有最高的法律效力，与宪法相违背的任 何法律无效l法律的效力高于行政法规、地方性法规、部委 规章和地方性规章，基本法律高于非基本法律l行政法规的效力高于各部委制定的规章、地方 性法规和地方性规章l地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规 章l上级政府规章的效力高于下级政府规章。
最高人民法院司法解释o最高法院曾在其司法解释中一再澄 清：法院有权判定地方性法规是否 与上位法不一致，并有权直接适用 上位法o1993年，最高法院在“法函〈1993 〉16号”司法解释中，拒绝适用福 建省的一项地方性法规最高人民法院司法解释l该地方性法规规定，对无许可证而擅自 进行渔业捕捞的，可以“没收渔船”， 而《渔业法》对此种情况只规定了可以 “没收渔具”l最高法院该复函中明确确认，该项规定 “与渔业法的规定不一致”并且指示 下级法院：“对地方性法规的规定与法 律和行政法规的规定不一致的，应当执 行法律和行政法规的规定 泰丰大酒店。