[内容提要]拉兹是新分析法学派的代表人物，他的代表作《法律制度的概念》 ，标志着分析 法学派开始从法律制度的层面来研究法律的基本理论问题其理论基础实际上是在对奥斯 丁和凯尔森的法律制度理论的总结、分析和批判中建立的[关键词]拉兹/法制制度/分析理论拉兹（Joseph Raz）是继哈特之后新分析法学派的代表人物1970 年，他出版了名为 《法律制度的概念》的著作（注：拉兹：《法律制度的概念》 ，英国牛津大学克拉伦登出版 社年版，1980 年第二版 ） ，开辟了分析法学的新课题领域从哈特的《法律的概念》到拉 兹的《法律制度的概念》 ，标志着分析法学派开始从法律制度的层面来研究法律的基本理论 问题正如拉兹指出的那样，在传统上人们似乎接受了这样一种观念，即要理解法律（the law） ，关键就是要定义“法律” （a law） 而拉兹则进而认为，法律制度理论是“法律” （a law）的任何充足定义的先决条件（注：《法律制度的概念》 ，第 2 页在拉兹之前，虽 然分析实证主义法学家认识到这一问题并对法律制度理论作了一定的研究（注：凯尔森坚 持认为， “如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那么就不可能了解法律的性质。
” 见凯尔森：《法和国家的一般理论》 ，中国大百科出版社 1996 年版，第 3 页凯尔森的法 律规范动态等级结构以及哈特的主要规则和次要规则，都是对法律制度理论的贡献但在 拉兹看来这些成果具有不足之处 ） ，但就建立法律制度的一般理论而言，这些理论都比拉 兹的法律制度分析理论逊色不少本文将对拉兹的法律制度分析理论作一系统的介绍和研 究一、法律制度理论的构架拉兹在《法律制度的概念》的导言中宣称要建立一种具有普遍性的法律制度理论，它 的普遍性体现在它适合于各种法律制度但问题是怎样判断一个法律制度的存在并界定其 范围 “法律制度”一词译自英文“a legal system”或“legal systems” ，在比较法学中它又 被译为“法系” 在学术界，有的学者将法律制度定义为“任何具有相同空间或时间起源的 法律规则体” （注：康托诺维茨：《法律的定义》 ，转引自 M.P.戈尔丁：《凯尔森和“法律 制度”的概念》 ，见 R.S.Summers 主编， 《More seeays in legal philosophy》 ，牛津布莱克威尔 出版社 1971 年版，第 69 页 ） ，将法系定义为“具有某种共同特征或传统的两个以上国家 或地区的法律制度划分而成的一类法律（注：由嵘：《外国法制史》 ，北京大学出版社出版， 第 207 页。
） 可见， ”a legal system“或”legal systems“的后一种含义比前一种具有更广泛 的含义如何明确其含义、界定其范围是法律制度理论要解决的重要问题拉兹并没有简单地给法律制度下一个定义，而是从分析的角度出发提出了法律制度的 四个方面的规定性，即完整的法律制度理论要解决的四个问题：（1）存在问题，一种法律 制度存在的标准是什么？（2）同一性问题，某一条法律属于哪一种法律制度，以及某一种 法律制度由哪些法律组成？（3）结构问题，是否存在所有的法律制度都共有的结构？ （4）内容问题，是否存在各种法律制度都共有的内容？各种法律制度理论都要解决存在问题和同一性问题，因为这两个问题是“法律制度” 的定义必不可少的部分这些理论也可能对结构问题和内容问题加以否定，即认为不存在 各种法律制度都共有的结构和内容但拉兹认为对结构问题和内容问题加以研究同样是法 律制度理论的重要课题总体来讲，拉兹之前的法律制度理论都忽视了对这四个问题作系 统地、完整地研究，其原因之一就是大多数分析法学家都没有认识到，要对“法律”下一 个充足的定义，就必须研究法律制度理论按照上述法律制度理论的框架，拉兹对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行了总结， 分析出他们解决存在问题、同一性问题、结构问题的基本原则，即有效性原则、起源原则、独立原则。
有效性原则，即法律制度的存在以法律制度得到遵守和服从为条件奥斯丁认为，法 律是“主权者向其臣民发布的命令” ，如果立法者是主权者，那么法律制度就存在而某人 是主权者的条件是他受到习惯性的服从，也就是他的命令（他颁布的法律）得以服从因 此，在奥斯丁的理论中，普遍有效是法律制度存在的条件而凯尔森主张法律规范的效力 （即存在）在于它是由上一级规范并最终是由基本规范授权制定的，法律制度的效力虽然 并不受个别规范的实效的影响，但法律制度要有效力就必须达到最低程度的实效，即得到 某种程度的遵守和服从起源原则，即以法律的起源作为判断某一法律属于哪种法律制度、某种法律制度由哪 些法律组成的标准以奥斯丁的观点来回答这两个问题，就是：一给定的法律属于颁布此 法律的主权者所颁布的全部法律组成的法律制度，一给定的法律制度是由共同的主权者颁 布的全部法律所构成（注：《法律制度的概念》 ，第 18-20 页以凯尔森的观点来看则是： 一给定的法律（法律规范）属于授权制定该法律规范的基本规范所授权制定的全部法律规 范组成的法律制度；某一基本规范直接或间接授权创造的全部的法律规范组成一个法律制 度因此，奥斯丁和凯尔森分别是以主权者和基本规范作为法律制度的起源的（注：《法 律制度的概念》 ，第 95-100 页。
） 独立原则，即每一条法律（法律规范）都是自足的、独立的实体，彼此之间没有内在 联系根据奥斯丁的法律的定义，主权者发布的每一条命令都构成一条法律，每一条法律 都具有自足性、独立性，法律制度就是由这些彼此独立的法律（法律规范）组成的根据 凯尔森的法律规范的动态等级体系理论，存在着上级规范和下级规范之间的生成关系但 在拉兹看来（本文第二部分将作详细说明） ，由于凯尔森的规范的一般形式都必须包括着一 定的条件（违法行为）及其结果（制裁） ，那么依赖性规范只有与独立性规范结合起来才能 组成一个完整的规范， “上级规范”和“下级规范”的生成关系只是一条法律内部的各个部 分之间的关系，整个法律制度仍然只是由彼此独立的法律组成的二、对奥斯丁和凯尔森法律制度理论的批判拉兹是沿着历史分析的思路，在对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行批判性分析的 基础上提出解决法律制度理论的基本问题的方法的拉兹指出， “任何以有效性原则、起源 原则、独立原则为基础的理论都是会遭到与在对奥斯丁和凯尔森理论的研究中提出的意见 相似的反对意见 ” （注：《法律制度的概念》 ，第 93 页 ）1.对有效性原则的批判拉兹认为奥斯丁的有效性原则存在着严重的缺陷。
首先，臣民服从主权者的命令就意 味臣民要能知道主权者，在某些情况下，服从命令还意味着根据主权者的命令而行为其 次，根据奥斯丁的理论，法律制度并不必然具有普遍性的法律，即适用于各类人而不是单 个人的法律再者，服从主权者的命令（法律）就需要有法律的存在但根据奥斯丁的理 论，存在着一种理论上的可能性，如果主权者废除了现有的所有法律，而在几天后才制定 新的法律，在这几天中奥斯丁的法律制度就处于空白状态凯尔森的法律制度存在标准可以归纳为，一种法律制度只有在它达到最低程度的实效 的条件下才能存在，即法律制度必须得到某种程度的遵守和服从才能存在凯尔森以对法 律的服从代替了对主权者的个人服从，因而避免了奥斯丁理论的上述缺陷但如何确定 “最低程度的实效” 、怎样确定法律得到了遵守和服从，却是凯尔森所没有注意到、也更加 没有解决的问题2.对起源原则的批判“奥斯丁的同一性标准是以立法起源原则为基础，并假定该法律制度的全部法律都有 始终唯一的起源 ” （注：《法律制度的概念》 ，第 19 页 ）主权者是一个法律制度中全部法律的直接或间接的立法者这种理论在解释实际情况时就遇到了几种困难在奥斯丁看来，主权者（个人或团体）发布的表达他的愿望的命令就是法律。
他没有 考虑到立法程序问题，只有遵循立法程序的主权者命令才能成为具有效力的法律同时， 在主权者是个人的情况下，奥斯丁没有区分以主权者身份进行的活动和以普遍公民身份进 行的活动在对待习惯和前主权者的法律问题上，奥斯丁利用了默示命令的理论，即由主权者的 代理人（法院）将它们接纳为现主权者的法律，也就是说主权者采取了间接立法方法拉 兹指出，默示命令有两个条件，就是主权者要能知道其下级的命令，且能够废除它而事 实上，主权者往往并不知道其代理人（法院）的命令除此之外，如果说法院代理主权者 立法，那么法院也不是以明确表达某些人应根据习惯行为的方法来立法，他只能采取默示 立法的方法将习惯和前主权者的法律接纳为法律，也就是法院在有自由不实施它们的情况 下实施它们但法院不实施某一法律的自由意味着他们可以废除它，而不是说他们是它的 立法者因此， “前主权者的法律不是由现主权者的法院制定的，而习惯的情况则比奥斯丁 想像的更加复杂 ” （注：《法律制度的概念》 ，第 40 页 ）默示命令和委托立法的理论都不 能圆满解决奥斯丁法律制度理论的起源原则所固有的矛盾再来看凯尔森的同一性标准凯尔森的法律制度可以定义为“由一个基本规范直接或 间接授权制定的全部法律的集合。
” （注：《法律制度的概念》 ，第 95 页 ）某一法律属于一 个法律制度的唯一标准是，它是由授权制定该法律制度的全部法律的基本规范授权制定的 但这种同一性标准（即起源原则）的困难在于，我们怎样才能确定基本规范的内容？凯尔 森认为， “……基本规范的内容取决于一法律秩序由以创立和适用的事实 ” （注：凯尔森： 《法和国家的一般理论》 ，第 136 页 ）这实际上就意味着，在知道哪些规范属于一个法律 秩序的时候，也只有这时，才能发现该法律制度的基本规范的内容但我们不能通过参照 基本规范来确定哪条规范属于该法律制度，上述过程是不可逆的由此，拉兹认为，凯尔 森以基本规范代替奥斯丁的主权者也不能解决法律制度理论的同一性问题3.对独立原则的批判将奥斯丁的结构标准归纳为独立原则是显然成立的，拉兹对结构标准的分析和批判主 要集中在凯尔森的理论上拉兹指出，凯尔森的法律规范理论存在着不协调之处从静态方面讲，凯尔森认为每 一条法律规范都通过允许适用制裁来施加义务而从动态方面讲，除了基本规范之外，每 一条法律规范都是由其上一级规范来调整它的制定和适用，除了个别规范直接适用制裁之 外，其它法律规范（一般规范和基本规范）都是授予立法权的规范。
这样，一般规范和基 本规范就不符合法律规范的静态的定义及其一般形式凯尔森意识到了这种矛盾，采用了 一种协调技术，称“调整法院和其它适法机关所适用的一般规范的创立的宪法性规范并不 是独立、完整的规范他们是法院和其它机关适用的全部法律规范的内在部分” ， “在法律 的静态表达中，宪法的高级规范经投射成为下级规范的组成部分 ” （注：凯尔森：《法和 国家的一般理论》 ，第 162 页 ）因而宪法性规范本身并不是独立的、自足的规范，甚至就 不是凯尔森理论中严格意义上的规范这样，凯尔森法律制度的结构图是由生成关系连接 的网络，但生成关系仅仅存在于同一个法律规范内部的各个组成部分之间，法律制度同样 是由自含的、独立的规范实体组成，法律规范之间没有必要的联系独立原则同样适合于 凯尔森的法律制度理论独立原则在保证法律制度中每条法律的自足性的同时，付出了巨大的代价每条法律 都过于复杂，要发现任何一条法律的内容都要详查全部的法律材料，包括法律效力的各种 依据，施加制裁的各种条件，实施制裁的程序等这对于实际使用没有任何好处，也不符 合律师和法官的实际习惯三、拉兹法律制度理论的基本观点拉兹在《法律制度的概念》中对法律制度理论的四个问题只讨论了结构问题、同一性 问题、存在问题。
1.法律制度的结构（1）法律的个别化制定法律和创造规范是既有联系又相区别的两种活动规范是随着法律、法规和条例 等的制定而制定出来的，但制定一部法律、法规或条例可能仅仅是创立了一条法律规范的 一个部。